論有期自由刑的并罰規則

王詩涵

河南師范大學，河南 新鄉 453000

數罪并罰制度，是世界各國刑法重要的基本制度之一，是指人民法院對一人所犯數罪按照其性質、情節分別定罪量刑以后合并處罰的制度。我國1979年刑法對這一制度做了基本規定，1997年刑法修訂對這一制度沒有改變，繼續使用。數罪并罰制度包括3項基本原則分別是：限制加重原則、吸收原則和并科原則，其中以限制加重原則為主，并科原則和吸收原則為輔。

限制加重原則適用于數罪被判處數個同種自由刑的情形，以其中最重的刑罰為基數，再以此為基礎加重，在刑期上限和下限之間由法官自由裁量；吸收原則適用于數個罪中其中一罪被判處無期徒刑或者死刑的情形，那么無期徒刑或死刑就吸收其他較輕的有期自由刑，只執行重刑；并科原則適用于刑罰既包括主刑又包括附加刑的情況，此情形下附加刑仍要執行(體現并科原則)，其余刑罰種類相同的，合并執行，種類不同的，則分別執行。

數罪并罰制度的適用貫穿于定罪、量刑以及行刑的全部過程，同時隨著人道主義理念和公平正義觀的深入人心，因此數罪并罰制度的存在是具有合理性與必要性的。有人提出質疑：數罪并罰制度究其本質是量刑制度還是定罪依據呢?在我看來，數罪并罰制度的存在不僅讓法官定罪有法可依，同時也解決了如何處罰、如何量刑的問題。行為人犯數罪是適用數罪并罰制度的前提，但核心問題是如何量刑?所以數罪并罰制度的本質是量刑制度，而不是定罪制度。

《刑法》第69條規定“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定應執行的刑期”?！缎谭ā返?9條規定“本法所稱以上、以下、以內，包括本數”。據此，有人提出，刑法第69條所規定的“總和刑期以下”“數刑中最高刑期以上”都包括本數，所以對于數個同種自由刑，為什么不可以直接將總和最高刑期或數刑中的最高刑期作為實際執行刑期呢？稍微具有法律理性思維的人都會覺得此觀點荒謬至極，這根本就是對限制加重原則的濫用。

首先，從立法目的來說，之所以以限制加重原則為數罪并罰制度的主要原則，也是為了給予犯罪分子以改過自新的機會，若適用并科原則，刑期過長，會直接扼殺了犯罪分子重新做人的希望。正如北京師范大學趙秉志教授所認為：“以總和刑期作為決定執行的刑期，等于適用并科原則，以數刑中最高刑期作為決定執行的刑期，等于適用吸收原則，這兩種合并處罰結果都違背了數罪并罰的原則”。

其次，從罪責刑相適應原則的角度來看，犯罪分子所犯罪行與其所受刑罰、責任能力相適應才是刑法所要實現的終極目標。只執行數罪中的最高刑期是對罪行的不完整、不充分評價，刑罰的公平正義主要體現在對犯罪行為的全面評價上，當行為人的每一個犯罪行為都受到法律的評價后，這樣的刑罰才更完整，不僅能撫慰受害人、對社會公眾有一個交代，也更體現了法律的公平正義。一人犯數罪明顯嚴重于一人犯一罪，根據限制加重原則對犯罪分子進行處罰既體現了“一罪一罰，數罪數罰”，又做到了“罪輕刑輕，罪重刑重”。

前面是對數罪并罰制度做了大致的介紹，但若因此而認為自己已掌握了此項規則，那一定是可笑至極的，實踐中案件情況千姿百態，對于漏罪和新罪我們該如何處理呢?

刑法第70條已給出了答案：“判決后、刑罰執行完畢之前發現漏罪的，將前后判決按照第69條并罰，已執行的刑期計算在并罰判決的刑期內”。這就確定了漏罪并罰，先并后減的原則。比如甲先犯某罪被判處10年有期徒刑，在刑罰執行3年后發現還有某漏罪未處理，那么就先把漏罪定罪處罰，假如該漏罪被判處12年有期徒刑，那么前后兩罪并罰時，在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上判處刑法，即在10年以上22年以下確定新的刑期，但有期徒刑有最長時間限制，當總和刑期大于20年不滿35年時，最長是20年，此時刑期范圍是10年至20年假設被執行15年刑罰，最后再減去已經執行的3年刑期即12年就是犯罪分子還要執行的刑期。

此外，刑法第71條規定：“判決后、刑法執行完畢之前犯新罪的，將后罪的判決與前罪沒有執行完畢的刑罰按照第69條的規定并罰”。這就確定了新罪并罰，先減后并的規則。比如甲犯某罪被判處10年有期徒刑，在刑罰執行3年后又犯新罪，依照法律該新罪被判處12年有期徒刑，那么兩罪并罰后，先減去已經執行的3年刑期還剩7年，再在總和刑期以下數刑中最高刑期以上確定刑期，即在12年到19年之間確定刑期，那么犯罪有可能被判處15年有期徒刑。

70條與71條相比，先減后并原則明顯更不利于犯罪人，實際執行刑期可能突破上限。這是因為漏罪與新罪相比，新罪更體現出犯罪分子極大的主觀惡性和人身危險性，其改造時又犯罪說明其仍不知悔改，這時就需要加重他的刑罰，對他決不姑息。

實踐的復雜性決定了我們不可能預見到所有可能的情況，法律具有滯后性，是一個不斷發展完善的過程，許多問題仍值得我們付出精力去探討和解答。