比較分析我國刑法理論和《反思刑法》中的義務來源問題

童鏝霓

昆明理工大學法學院，云南 昆明 650500

一、我國刑法理論和《反思刑法》的義務來源問題相同之處

中國刑法理論與《反思刑法》都確定了不作為的義務來源的前提，首先是被告人有救助義務，其次是對義務的范圍進行了限定。在被告人制造了風險即被告人具有先前行為這一點上的規定大致相同。中國刑法理論與《反思刑法》中觀點都贊成如果被告人因為導致原初的危難狀態而承擔刑事責任，則被告人有義務防止原初犯罪事態的擴大，即“誰創設風險，誰消除風險”。另外，都承認父母子女之間，夫妻之間具有救助義務。英美刑法中父母和子女之間、夫妻之間的照顧救助義務是根據血緣關系的忠誠、家庭間相互依存的關系而存在，我國刑法直接將此種情況下關系中產生的救助義務用法律加以明文規定，是屬于法規范的救助義務，德國判例承認更加復雜情況下的介入并且回避死亡的義務。

二、我國刑法理論和《反思刑法》的義務來源問題不同之處

(一)合同能否成為義務來源不同

在我國，對于法律、法規規定的義務以及法律行為引起的義務中都包括了因合同而產生的作為義務。①但在《反思刑法》中作者認為，不能簡單地以合同約定來判斷義務的有無，而要根據被告人是否正在實際照顧著處于依賴地位的人、德國的有關判例也拒絕將合同作為義務的相關來源，其認為刑法與合同法的政策是截然不同的，因而不能根據合同義務的規則來裁量刑事責任。只有一種情況下被告人有派生責任，即被告人處于實際照顧中。

(二)避免危害義務的范圍界定方式不同

我國關于不作為義務的領域做了界定，將其限定在形式的義務說和實質的義務說規定的幾類義務范圍中。②而《反思刑法》中，作者是采取了通過有關案例對幾種情況下被告人的義務范圍進行了限定：作者認為雖說合同義務不足以作為確立避免危害義務的基礎，但當事各方的理解卻可能足以劃定義務的外部邊界。將各方的理解視為可控的，令被告人受制于緊急情況所施加的義務時，被告人即具有作為義務，否則，將不能單純以合同約定來認為被告人具有義務。③同時作者也認為由共同體慣例推定出來的默示協議也是危險的，像在醫療案例中，醫療慣例并不是一成不變的。在“奎蘭因”案中，法院超越了共同體的慣例，認為雖說都使用了呼吸機或者其他維持生命的器械，但是，對有治愈可能的患者而言，可以看作是“通常的”，而對于強行維持心肺功能的無可救藥的患者而言，則應看作是“非常的”。醫生有義務采取通常措施以挽救患者，但他沒有義務采取非常措施，由此界定了醫生的義務范圍。

三、義務標準存在差異的原因

筆者根據上文對英美法系和我國刑法的比較分析，認為導致它們出現差異的原因主要有這幾方面：首先，英美法系由于以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時，必須通過對存在于大量判例中的法律原則進行歸納及比較，然后才能將最適當的法律原則運用到具體案例中去。由于司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案。這是由于法律思維方式的不同導致的。其次，類似于父母和子女之間的作為義務，夫妻之間的作為義務，在我國就是法律明文規定，義務來源就是根據法律規定，而在美國，它的義務來源主要看中的是家庭間的相互依賴關系，夫妻間的忠誠關系，注重道德和信仰。致出現差異的原因還是因為國家間的歷史與文化的不同。

四、借鑒

不作為的義務標準在我國刑法和英美法以及德國法中有所不同，認定理由也存在著差異，這也是為什么不作為在各國有很大爭議，至今沒有達成共識的原因，認定理由、法律淵源、歷史與文化的不同都是導致差異的原因。在對比剖析之后不難看出，同樣的問題可能根據一些國家的規定構成不作為犯罪，而在另外的國家又不構成犯罪，即使都認為構成不作為犯罪，其認定理由、義務來源也可能不同。雖然無法完全達成共識，但是可以在相互交流的過程中也相互學習借鑒，促使相關的規定更加完善、具體。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學出版社，2002：164-179.

②張明楷.刑法學(第五版)[M].法律出版社，2016：145-151.

③[美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社，2008.54.