探析友好仲裁制度的依據

宋文林

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730000

仲裁是指糾紛當事人在自愿達成協議的基礎上，將糾紛提交非司法機構的第三者審理并作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種解決糾紛的制度。根據仲裁員作出裁決的依據，仲裁被分為依法仲裁和友好仲裁①。適用友好仲裁的前提有兩點：一是雙方當事人授權同意，二是不違反強制性法規和公共利益。我國《仲裁法》雖沒有確定友好仲裁制度，但學術界，我國多數學者認為在適用友好仲裁時，只有先適用法律規則并導致不公平結果的情況下，裁決者才可以不依據法律規則，而是依據公平善意原則作出對雙方當事人有約束力的裁決②。

由此可知，在友好仲裁制度上，與公平善意原則相比，我國學者更注重法律規范的作用。但在友好仲裁中，法律規范真的是不可或缺的嗎？基于此，對公平善意原則和法律規范進行比較就顯得尤為重要。公平善意原則是人們在長期的交往中對一些事物形成的普遍認識以及在這種認識下進行社會交往活動時所持有的準則；而國家法律則指由國家制定或者認可并依靠國家強制力保障實施的，反映由特定社會物質條件所決定的統治階級的意志，以權利義務為內容，以確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序為目的行為規范體系。由此可見，無論是人們長期交往過程中形成的公平善意原則還是國家制定的法律，其本質都是調整社會關系的行為規范。但對于這兩種行為規范的重要性，不同的學者有不同的認識。

科斯在其文章《社會成本問題》中提到交易費用的斷論，他認為在市場交易中，如果交易成本為零，則不管權利初始安排如何，市場機制會自動使資源配置達到最優，如果交易成本大于零，則合法權利的初始界定以及經濟組織形式的選擇將會對資源配置效率產生影響。而實際中，交易成本幾乎不存在為零的情形，因此由國家法律對權利(產權)進行界定或劃分極為必要，唯有明確人們之間的權利義務關系，交易成本才會降低。因而，人們在社會交往的過程中一旦產生了糾紛，最好的方法是就是在法律條文中找尋自己的權利和救濟渠道。概言之，科斯著重強調了國家法在社會中(尤其是在解決糾紛時)的作用。然而，另一位著名學者埃里克森則對科斯的觀點提出了質疑，在其著作《無需法律的秩序》一書中，埃里克森以美國的夏斯塔縣為研究對象，實地考察研究了夏斯塔縣這個相對封閉的“熟人社會”人們化解糾紛的做法。依據夏斯塔縣的實際情況，人們在遇到糾紛時，并沒有馬上回家翻閱相關的法律條文或者找律師以明確法律賦予其的權利并尋求訴訟上的救助，實際上“在夏斯塔縣沒有人——無論是普通人還是法律專家，如律師、法官或者保險清算人——完全了解上述的正式越界規”③。人們不愿意用訴訟的方式解決糾紛，因為訴訟會給大家一種不好相處的印象，這不利于人們日后的相處和交流，因此當地人心中有“厭訟”的情緒。這與科斯的結論完全不同，埃里克森認為在夏斯塔縣這個社會關系較為穩定的熟人社會中，人們之間需要長期進行博弈和交往，博弈者會努力維護自己友好和善的外在名聲以求獲取更多與他人博弈的機會。因此人們在解決糾紛時，會選擇相對平和的非訴手段，例如負面議論、有理由的威脅等方法；在解決糾紛所依據的準則也不是國家的制定法，而是人們在長期交往博弈中所形成符合公平善意原則的習慣和規范。從夏斯塔縣的實踐中可以看出，在人們在彼此博弈過程中，法律所發揮的作用并沒有人們想象中的那么重要。

商事仲裁亦然如此，商事法律關系的當事人并不是一般意義上的陌生人，而是已經進行博弈的雙方。因此，無論是為了自身聲譽還是日后長期交往博弈考慮，雙方當事人都希望能夠“留有情面”的解決彼此間的爭議。而直接適用法律規則太過于僵硬教條，且對于敗訴方難免會戴上“違法”的高帽，這不利于商事法律關系的維持和發展。基于學者埃里克森的研究，法律規則在解決人際糾紛(尤其是熟人之間的糾紛)時，其所發揮的作用其實并沒有那么重要，基于這一依據，我國《仲裁法》將友好仲裁制度確立為當事人解決糾紛的方式之一，這將更有利于當事人之間糾紛的解決和良好商事關系的維護。

[ 注 釋 ]

①依法仲裁，是指仲裁員必須嚴格依照法律的規定作出裁決；友好仲裁是指仲裁庭經雙方當事人授權，依據公平善意原則作出對雙方當事人有約束力的裁決.

②李雙元教授認為“友好仲裁是指仲裁庭經雙方當事人授權，在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情況下，不依據嚴格的法律規則，而是依據他所認為的公平的準則作出對雙方當事人有約束力的裁決.”

③羅伯特.C.著，蘇力，譯.無需法律的秩序.北京：中國政法大學出版社，2016.50.