淺析行政法視角下我國PPP模式

周 韻

上海政法學院，上海 201701

PPP(Public-Private Partnership)，即公私伙伴關系，泛指公共和社會資本合作，共同參與建設城市基礎設施項目或是提供某種公共物品和服務，主要應用于公共服務、資源環境、生態建設、基礎設施等與民生相關的領域。PPP模式在我國是一種新型融資與管理模式，在我國供給側改革的浪潮下正如火如荼地開展著。

隨著我國PPP項目實踐的不斷深入，積極探索完善PPP項目的法律機制具有重要的理論與現實意義。中國經濟的蓬勃發展，推動了政府執政思路的轉變，國務院各部委頒行的規范性文件為社會資本邁入公共領域提供了制度保障。雖然法律文件數量頗豐，卻多為原則性的指導文件，且普遍效力等級低，同時糾紛解決機制不完善等問題，法學界對于PPP的研究也仍處于探索階段。本文試以行政法角度探討PPP項目的現實困境以期完善PPP法律規范。

一、PPP協議性質異議

(一)行政協議“偽命題”說

目前在大力推行政府和社會資本合作(PPP)模式的國家，對于PPP協議的性質存在很大爭議。在討論PPP協議到底是民事合同或是行政協議前，先要澄清民法學界對于行政協議的質疑。

在我國法學界，民法學者對行政協議至今仍普遍持否定態度，有些學者認為PPP協議不存在由行政法調整的邏輯可能性。

早期學術期刊中我國大陸地區民法學者對行政協議問題鮮有提及，只是在1997年-1998年《中國人民共和國合同法》的起草過程中，中國法學會行政學研究會提出“如果合同法不能明確規定行政合同及其行政和特點，就不能充分發揮行政合同在市場經濟中的作用，這將關系國家巨額投資能否得到正確合法的使用、國有資產能夠增值、公共利益能否得到充分保證、國家必要的計劃能否落實等重大問題。因此，建議在起草的合同法單列行政合同一章，作為合同的特殊形態加以規定。”民法學者針對此建議發表普遍的反對意見。

(二)行政合同說、混合性質說

鑒于民法學者的否定，行政法學家們展開了隔空的理論對話。行政法學者大多數肯定行政協議理論。楊解君教授認為行政合同是行政行為的一種方式，行政機關在合同的訂立與履行過程中可以享有一定的特權；行政合同是行政主體之間或者行政主體與行政相對人之間基于合意的法律行為，其目的在于實現行政職能或特定的行政目標。

一方面，行政機享有行政優益性，作為公權力的代表參與PPP項目，體現公共管理職能。另一方面參與到民事活動中去，又是民事主體，需要遵守合同中的約定，履行合同義務。

所以，PPP協議是兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則的約束。除此之外，PPP項目往往涉及到基礎設施建設與公共服務的提供，必然會產生與使用公共設施或接受公共服務的第三人之間產生的法律關系。

混合說更符合PPP模式的現實性與復雜性，并不會過分強調一方的行政特權，也不會過于偏向民法所體現的平等性。

二、PPP立法現實狀況

(一)法律制度供給不足

目前與PPP項目相關的法規政策層次較低，多為地方政府規章或部門規章，尚未上升到國務院法規甚至法律層面；而且很多規章并不系統和完善，有時不同部門規章之間還存在沖突與矛盾。周蘭萍律師認為現有PPP立法的法律位階低，影響社會資本的投資信心。其在《PPP項目運作實務》一書中談到：業界人士普遍認為民間投資壟斷行業收效甚微的原因之一在于PPP項目沒有一部上位法來保障實施，并且目前政府在履約能力、信譽等方面令社會投資者十分擔憂。

(二)域外立法借鑒

劉祺學者于《PPP的行政法規制研究》一文中總結：結合國際上的PPP模式可發現，立法模式可歸為三類：一是由立法機關針對不同項目制訂專項立法，例如德國、日本和我國臺灣地區；二是國家制定PPP專項法，具體的PPP項目頒布單項立法，英國政府就是采用此種“一案一法”模式；三不是制定PPP專門立法，而以現行的法律加以規范，以澳大利亞為典型。

觀諸上述眾多學說，學界目前對于PPP協議的性質尚未形成統一認識，仍然處于模糊狀態。在我國學術界尚未對PPP相關問題有統一論斷，缺乏健全的法制環境，同時相關法律規范等級較低，法條分散、且重點問題含糊不清，上位法與下位法之間存在沖突，故需要一部專項的法律法規對PPP模式進行整合，這樣才適應我國經濟的發展趨勢。

(三)小結

1.盡快完善法律制度。就如劉毓學者所認為：由全國人大或全國人大常委會制定一部項目的專項立法很有必要。我國在制定項目的專項立法的基礎上，以項目專項立法為基本法規，制定其他相關的配套法律法規，形成體系。如此改善PPP立法整體層級低的局面。

2.采用單項立法，對專項進行補充。王勇在《我國PPP立法問題與對策研究》認為：在《特許經營法》的基礎上，國務院可以制定PPP行政法規，地方人大及其常委會可以根據法律，結合本地區PPP項目推進情況制定地方性法規，國務院有關部委可以制定部門規章，地方政府根據需要可以制定地方政府規章，形成多位階、多層次、效力不同的有機統一的PPP法律體系。

因此筆者總結在PPP專項立法規定的原則和大框架內，適當發揮地方政府的主觀能動性，這有助于建立健全我國PPP法律制度體系以彌補制度的滯后性。

三、ppp項目法律糾紛解決機制

(一)訴訟模式

在特許經營協議中，行政機關利用公共利益或者不平等的權利地位單方變更、解除協議更具有行政色彩，應適用行政訴訟法，社會資本方面應提起行政訴訟。其他在平等地位下雙方履行合同產生的糾紛應歸入民事爭議，適用民事訴訟法。這是現在普遍肯定的看法。

民事糾紛的訴訟途徑為民事訴訟，在目前狀況下，PPP項目一般屬于市級的項目，屬于縣級的項目可以忽略不計。一個市級的項目，通常是由市里主要領導親自抓。當政府與社會資本發生糾紛，市級領導都無力解決的情況下，若通過訴訟程序，由當地的中級法院審理，審理法官的領導尚屬于當地市里主要領導的下屬，指望主審法院能夠比當地領導有更高的解決問題的能力、水平與資源，本身就缺乏社會常識。由此，PPP項目與政府簽訂的民事協議，通過訴訟途徑解決糾紛，仍然面臨缺陷。

反觀行政訴訟，在行政訴訟中，程序上實行的是舉證責任倒置。政府要對自身行政行為的合法性舉證。在PPP合同編制中，對政府在合同中的權力作出清晰、準確的約定，減少、消除合同田寬的灰色地帶。政府一旦違約，通過合同就能作出明確的判斷，由此可以判斷PPP合同條款的編制對糾紛解決的重要性。

另一個優勢在于行政訴訟的提起是由于行政相對人認為行政機關作出的行政行為違法。行政訴訟的發生以及發生的數量從深層次講，體現的是當地政府執政能力、水平的考量指標，為當地政府所關注。

(二)訴訟外模式

根據現有行政訴訟法律的規定，行政訴訟中，被告恒定為行政機關(即作出行政行為的行政機關)。行政訴訟中，行政機關不得作為原告，只有行政機關可作為被告，法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為可能侵害行政相對人合法權益時，也可視同行政機關，作為被告。因此對于作為協議一方的行政相對人不履行行政協議的，行政機關的救濟途徑尚不明確。故可在訴訟程序外，通過訴訟外來解決爭議。

1.仲裁

2017年7月21日，國務院發布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》。征求意見稿第四十條寫明：“因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”。明確合作項目爭議可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，這一規定如若最終通過，將使此前爭議不斷的PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。

2.調解

除因政府作為公共事務管理者，因PPP項目規劃、管理、監督、授予特許經營權而導致的PPP項目合同糾紛外，對于其他爭議，PPP項目合同各方可自愿申請調解。

楊彬權學者在《論我國PPP行政法規制框架的構建》中寫到除了同意運用仲裁制度外，還充分肯定了調解也適用于PPP糾紛中。法律機關沒有壟斷解決糾紛之權力，那么作為司法任務民營化產物的調解等訴訟外糾紛解決機制也就理所當然地可以用來解決各種爭議。

在域外，以韓國為例，其設立的PPP項目糾紛調解委員會是PPP模式在運行過程中所發生的糾紛的專門調解處置機構。只要是與PPP項目相關的事項發生了爭議都可以向該委員會申請調解，與PPP相關的糾紛都有機會通過調解委員會獲得救濟的權利。

總之，筆者認為對PPP項目的糾紛解決機制僅僅依靠行政法的規制手段是遠遠不夠的，還應該借助民法的規制手段，主要以仲裁或調解制度來各自發揮公私法規制之優勢，實現共治理念。