論行政許可裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性*

郭 躍

東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189

行政法的精髓在于行政裁量，對于行政裁量及治理行政裁量的行政裁量基準(zhǔn)的研究一直是行政法學(xué)研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，似乎一直是行政法學(xué)研究的“未完成方案”，堪稱行政法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”。

一、目前我國裁量基準(zhǔn)主要應(yīng)用于行政處罰領(lǐng)域

通過對知網(wǎng)有關(guān)裁量基準(zhǔn)研究成果的整理，可以作出兩個方面的總結(jié)：一是從理論上看，有關(guān)行政裁量基準(zhǔn)的研究成果十分豐富，而且高水平的研究成果也十分豐碩，并且有關(guān)理論研究的成果存在十分顯著的交鋒和爭議。如在一般性和主體性認(rèn)同裁量基準(zhǔn)作為控制行政裁量權(quán)濫用手段、認(rèn)可裁量基準(zhǔn)實(shí)用主義的價值的前提下，也有學(xué)者對此提出了異議和不同的認(rèn)識，如有學(xué)者發(fā)出了“自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用？”這樣的疑問。但是多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為裁量基準(zhǔn)具有現(xiàn)實(shí)性的功能，特別是可以有效地限制行政裁量，從而防止行政裁量權(quán)的濫用。另一方面，我國現(xiàn)有的行政裁量基準(zhǔn)的研究主要局限于行政處罰裁量基準(zhǔn)，對其他具體行政行為是否具有適用裁量基準(zhǔn)的必要性和可能，學(xué)界持較為慎重的態(tài)度。“但遺憾的是，我國行政執(zhí)法實(shí)踐乃至學(xué)界把主要興趣和目標(biāo)都聚焦到行政處罰領(lǐng)域，對其他行政領(lǐng)域中的裁量基準(zhǔn)制度缺少系統(tǒng)的梳理和個性化研究。”[1]之所以將行政處罰裁量基準(zhǔn)作為最為主要的或者是典型意義上的裁量基準(zhǔn)，原因在于行政處罰具有應(yīng)用裁量基準(zhǔn)的較為適格的“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的裁量空間。換句話說無論是從行政處罰的情節(jié)或是處罰的結(jié)果來看，情節(jié)和結(jié)果都有廣泛的裁量空間。如果沒有裁量空間，無需使用裁量基準(zhǔn)，如果裁量空間較小根據(jù)需要可以不建立裁量基準(zhǔn)或者建立適度的裁量基準(zhǔn)。一般意義而言，行政處罰裁量具有如同刑法般的較為寬泛的裁量適用空間。同時，作為基層實(shí)踐產(chǎn)物的裁量基準(zhǔn)最早萌生于浙江金華的行政處罰實(shí)踐，進(jìn)而在全國各行政處罰領(lǐng)域呈現(xiàn)出批發(fā)式、大爆炸式的行政處罰裁量基準(zhǔn)“運(yùn)動”。以行政處罰裁量基準(zhǔn)為例，學(xué)界構(gòu)建了作為一般意義上的裁量基準(zhǔn)的學(xué)理體系，各地方政府在制度層面紛紛建立了作為一般意義上的裁量基準(zhǔn)的應(yīng)用制度體系，對一般意義或者說是整體意義上的裁量基準(zhǔn)的理論研究和制度創(chuàng)新使得裁量基準(zhǔn)逐漸成熟。國家適時而為，也將裁量基準(zhǔn)確定為一種長期性和根本性的國家戰(zhàn)略。

以行政處罰裁量基準(zhǔn)為例而建立了一般性的行政裁量基準(zhǔn)理論與制度符合從“特殊”到“一般”的理論與制度的形成規(guī)律，然而理論的完善和制度的應(yīng)用卻不能因此戛然而止。一方面，行政處罰行為具有具體行政行為的特征，卻不具有全部具體行政行為的特性。其他具體行政行為的特色以及由此形成的與行政處罰的區(qū)分使得行政處罰裁量基準(zhǔn)必然有未能體現(xiàn)其他具體行政行為裁量基準(zhǔn)的特殊性，這形成了作為一般裁量基準(zhǔn)制度應(yīng)用的困難。如通過對行政許可裁量基準(zhǔn)效果的體察，發(fā)現(xiàn)其不具有行政處罰裁量基準(zhǔn)效果格化的特點(diǎn)，效果裁量轉(zhuǎn)化為許可的效果選擇：給予許可或不予許可。另一方面，如果一般性的行政裁量基準(zhǔn)無法在行政處罰之外的具體行政行為中應(yīng)用并總結(jié)，也形成了對一般性行政許可理論與制度是否具有“一般性”的質(zhì)疑。因而行政裁量基準(zhǔn)必須突破傳統(tǒng)上僅限于行政處罰的應(yīng)用，但是這并不妨礙行政處罰裁量基準(zhǔn)作為典型意義上的裁量基準(zhǔn)的地位。

二、對行政裁量基準(zhǔn)應(yīng)用于行政許可的質(zhì)疑

對于行政許可是否適用裁量基準(zhǔn)的質(zhì)疑主要來自于對行政裁量的認(rèn)識以對行政許可效果選擇是否為裁量的認(rèn)定。

(一)認(rèn)為行政許可裁量基準(zhǔn)與許可裁量的目的相悖。“質(zhì)疑者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)的適用可能引發(fā)裁量的僵化等諸多弊端，將會出現(xiàn)裁量控制的簡單化和技術(shù)的誤用，甚至其本身也面臨合法性、有效性危機(jī)。”[2]行政裁量是行政行為的必然現(xiàn)象，行政裁量無法避免。然而這表達(dá)的卻是事實(shí)的層面，應(yīng)當(dāng)從行政裁量的價值層面對行政裁量進(jìn)行辯證的衡量。一方面，行政裁量具有積極的意義。行政裁量的積極意義在于通過裁量為實(shí)現(xiàn)行政“個別化”正義提供手段。每一種行政行為針對的對象包括完全相同性質(zhì)的相對人情形都是不一樣的，因而行政許可針對相同的申請也應(yīng)進(jìn)行“個別化”的考查，因為每一種行為的情景都是不一樣的，我們不能建立一種完全機(jī)械化的一一對應(yīng)的許可量。通過保有許可裁量權(quán)，才能針對性性地進(jìn)行個別化的考查。另一方面，裁量具有權(quán)力濫用的可能。沒有監(jiān)督的權(quán)力并不必然導(dǎo)致腐敗，但是肯定及其容易造成腐敗。我國現(xiàn)有的體制將行政裁量排除在法院受案范圍之外，如果立法監(jiān)督不能及時跟進(jìn)，行政裁量便處于監(jiān)督的真空，行政許可機(jī)關(guān)便較容易濫用許可裁量權(quán)。因而行政裁量的空間為權(quán)力濫用提供了可能。

(二)給予或不給予行政許可的結(jié)果使許可裁量的空間喪失。“可以說，技術(shù)是裁量基準(zhǔn)的靈魂，而技術(shù)的合理性和科學(xué)性也構(gòu)成了評判裁量基準(zhǔn)優(yōu)劣的核心標(biāo)準(zhǔn)。”[3]依據(jù)行政裁量基準(zhǔn)的一般原理和通說，從技術(shù)構(gòu)成上來看裁量基準(zhǔn)的救贖構(gòu)造一般是由“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”兩個部分組成，是對法律情節(jié)和法律效果的裁量。就行政許可而言，行政許可具有情節(jié)細(xì)化條件，卻不具有效果格化的條件，理由是從行政許可的結(jié)果來看，行政許可最終表現(xiàn)為行政許可機(jī)關(guān)給予許可或不給予許可兩種結(jié)果，并不存在第三種情形的存在，且依據(jù)許可條件或標(biāo)準(zhǔn)作出許可，行政并不能有裁量的空間。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，依據(jù)許可標(biāo)準(zhǔn)作出給予許可或不給予許可的結(jié)果使得行政許可的法律效果失去了裁量的空間而變成了效果的選擇，因而認(rèn)為行政許可不具有適用裁量基準(zhǔn)的法律效果的裁量空間。

三、行政許可裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性證成

從理論上看，行政裁量基準(zhǔn)呈現(xiàn)出從行政處罰的適用逐步走向行政規(guī)劃、行政強(qiáng)制、行政許可適用的研究趨勢；從實(shí)踐上來考查，以湖南和廣州為代表將制定和實(shí)施行政許可裁量基準(zhǔn)作為地方法治政府建設(shè)的戰(zhàn)略。必須證成行政許可裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性。

(一)行政許可裁量基準(zhǔn)能有效克服行政許可恣意。基于共識，行政裁量權(quán)具有兩面性，行政法的目的不是取消全部的裁量權(quán)而只是取消不必要的裁量權(quán)以及極其容易被濫用的行政裁量權(quán)，雖然這為實(shí)務(wù)中對“必要的裁量權(quán)”進(jìn)行個別化衡量帶來了難題，然而從理論上來分析，這卻是不爭的事實(shí)。無論是從裁量基準(zhǔn)的起因或是從裁量基準(zhǔn)肩負(fù)的主要功能來看，裁量基準(zhǔn)為控制裁量權(quán)濫用而生。

行政許可是授益性行政行為，會對相對人及相關(guān)人員產(chǎn)生直接和現(xiàn)實(shí)的利益調(diào)整功能，是國家進(jìn)行資源配置的重要手段，因而行政許可必須審慎而為。近年來國家行政審批制度改革的一個基本導(dǎo)向就是盡量減少行政審批，放權(quán)于社會，并且取消了全部的非行政許可的行政審批事項。但是確實(shí)存在的一個客觀事實(shí)就是行政許可權(quán)力及其容易濫用而造成對相對人利益和公共利益的損害。裁量基準(zhǔn)為對行政許可權(quán)力的限定提供了一個非常有效的手段，通過裁量基準(zhǔn)來對行政許可裁量行為進(jìn)行建構(gòu)和限制，保證行政許可裁量為公共利益而為的導(dǎo)向。當(dāng)然，這是裁量基準(zhǔn)對全部具體行政行為的功能，不僅限于行政許可。透過對行政裁量基準(zhǔn)功能的完整性考查，通過許可裁量基準(zhǔn)對許可裁量權(quán)進(jìn)行限制而防止其濫用并不是許可裁量基準(zhǔn)的全部功能，但是確實(shí)是其基本的功能和原初產(chǎn)生的動因。

(二)行政許可裁量基準(zhǔn)并非以完全消滅許可裁量為目的。學(xué)界一直存在一個對裁量基準(zhǔn)的一個現(xiàn)實(shí)誤解就是裁量基準(zhǔn)以完全消滅裁量權(quán)為目的。從現(xiàn)實(shí)性上分析，建立一個將行為與基準(zhǔn)一一對應(yīng)和完全對應(yīng)而無需裁量的行政許可裁量基準(zhǔn)制度根本不可能；從價值性上分析，保留一定的許可裁量權(quán)為具體的許可正義的實(shí)現(xiàn)提供保障。通過許可裁量基準(zhǔn)只是來取消不必要的許可裁量權(quán)，同時必須保留必要的許可裁量權(quán)，這是許可裁量基準(zhǔn)要實(shí)現(xiàn)的雙重目的。因而，許可裁量基準(zhǔn)的設(shè)置必須有度，這個度的表現(xiàn)之一就是必須保留必要的許可裁量權(quán)。那種認(rèn)為建立行政許可裁量基準(zhǔn)就會完全消除了裁量空間的認(rèn)識既不可能也無必要。無論是取消或是限定或是建構(gòu)許可裁量權(quán)，這都不是目的，許可的目的是為了實(shí)現(xiàn)許可的正義，是基于公共利益的考量和相對人利益衡量基礎(chǔ)上形成的對正義的追求。而對正義的認(rèn)識不僅僅將其界定為一種抽象或者原則意義上的正義，正義更是要通過一種個別化的方式來呈現(xiàn)。以正義的要求來認(rèn)識許可裁量基準(zhǔn)的價值，故而行政許可裁量基準(zhǔn)的功能應(yīng)著眼于兩個方面的目的：一是消滅容易造成許可裁量權(quán)濫用的不必要的許可裁量權(quán)；二是保留一定的許可裁量空間為個別化的許可提供實(shí)現(xiàn)正義的手段。

(三)行政許可結(jié)果并沒有使行政許可的效果裁量喪失。如何理解行政裁量？以行政許可的結(jié)果最終表現(xiàn)為給予許可或不給予許可的效果選擇進(jìn)而否定行政許可法律效果不具有裁量性，從而推演出行政許可無法適用裁量基準(zhǔn)的結(jié)論是對行政裁量的認(rèn)識偏見。

何為裁量？“只要公職人員權(quán)力的實(shí)際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由作出選擇，那么他就擁有裁量。”[4]對于行政裁量的理解應(yīng)當(dāng)堅持從實(shí)質(zhì)主義的寬泛的方法進(jìn)行認(rèn)識，也就是凡是有選擇的即可視為裁量，這種選擇性空間既可以理解為“多選一”，就如同行政處罰裁量中的效果裁量一樣，根據(jù)對處罰情節(jié)的細(xì)化，得出對多種效果的對應(yīng)性格化的結(jié)論。行政裁量也可以理解為“兩選一”，根據(jù)法定的許可條件通過許可裁量基準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化和量化，依據(jù)由此而結(jié)合形成的許可標(biāo)準(zhǔn)對申請人的申請條件進(jìn)行衡量，最終在給予許可和不給予許可兩者之間做出選擇。確定性和不確定的區(qū)別在于不確定性具有的選擇性而呈現(xiàn)出各種可能性，盡管行政許可裁量基準(zhǔn)為許可提供的效果裁量并沒有留下十分寬泛的選擇空間，但是許可結(jié)果并不是僅有一種可能性，因而不能因為許可結(jié)果的選擇性較小或者空間教狹隘而否定其具有的裁量性本質(zhì)，因而給予或不給予行政許可的結(jié)果具有裁量性。

裁量基準(zhǔn)從行政處罰的適用走向更為全面的行政許可的適用必須首先證成行政許可裁量基準(zhǔn)所應(yīng)具有的正當(dāng)性基礎(chǔ)。然而這卻只是第一步，在完成了對許可裁量基準(zhǔn)正當(dāng)性證成的前提下需要進(jìn)一步對行政許可裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造、效力以及司法審查進(jìn)一步探討和追問，才能建立更加全面性的行政裁量基準(zhǔn)的一般理論和制度。