淺析防衛限度

楊振濤

河北工程大學，河北 邯鄲 056038

正當防衛是質和量的統一體，既對行為的本質提出要求，又在量上對其作出限定。即防衛行為在限定的量的范圍內，才是有益于社會而被刑法全面肯定的。如何界定其量的范圍，已經成為刑法學理論和司法實務中研究的重點。

一、明顯超過必要限度

(一)對"明顯"的界定

眾所周知，"明顯"一詞是1997刑法對于舊刑法的完善，目的在于擴張防衛限度，是我國刑法鼓勵公民積極行使防衛權的標志。然而，"明顯"是需要主觀上價值判斷才能確定的要素，對于"明顯"的準確判斷在個案中是難以實現的。超出標準多大幅度屬于“明顯”，是人們始終究問的問題。筆者認為，其判斷應以一個理性謹慎的行為人，在綜合考慮主觀情緒和客觀環境的情況下，依據常理以及生活經驗對案件進行分析得出的結論為準。

(二)對于"必要限度"的界定

對于必要限度的認定，學術界大體存在三種學說。"基本適應說"認為，防衛行為與不法侵害在性質、強度、手段、后果上大體相當。該學說采取了法益衡量的方式界定必要限度，標準相對直觀，便于執行。然而，僅從客觀因素考察防衛行為的必要限度，而忽略防衛人的主觀情緒，對防衛人而言過于嚴格。要求防衛人在遭受不法侵害的條件下仍然保持理性謹慎行為人的判斷標準，在實踐中是難以實現的。因此，防衛人的主觀情緒是界定必要限度難以忽略的要素。例如，德國刑法規定對防衛人處于惶恐或恐懼中實施的超出必要限度的行為不予處罰。"必需說"認為，防衛人制止不法侵害行為所必需的合理限度即為必要限度。該學說主要以正當防衛的目的為出發點，抓住了防衛行為的本質，卻未規定防衛行為所保護的法益與不法侵害可能損害的法益之間的差距，此界定過于寬松。"折中說"認為，防衛人的行為足以制止不法侵害人，且防衛行為造成的損害與不法侵害可能侵害的法益基本適應。該學說吸取了基本適應說和必需說的合理之處，為通說觀點。筆者認為，必要限度應以理性謹慎的行為人的角度，綜合對不法侵害行為的強度、緩急以及對侵害人可能侵害的法益，采取以避免不法侵害的最低限度為基準進行認定。

二、造成重大損害

我國刑法對于故意傷害罪的結果認定起點為輕傷，若將明顯超出必要限度的防衛行為造成的重大損害的結果認定起點低于或等于前一標準，則難以體現防衛行為的本質，與立法精神相悖。理論上，不法侵害人自身應當承受他人為阻止不法侵害行為而實施的一定限度的傷害。因而實踐中，將其結果的認定起點限定為重傷。2015年兩高一部印發的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》也采納了這一觀點，將其限定為重傷、死亡。

三、明顯超過必要限度和造成重大損害之間的關系

由于刑法條文中難以明確體現兩者之間的關系，理論學界形成了兩種學說?！耙惑w說”認為二者是防衛限度的一體兩面，后者是前者的具體表現，前者是后者的決定標準。"二分說"認為將正當防衛行為細分為行為限度條件和結果限度條件，只有同時滿足二者才構成防衛過當。筆者贊同"一體說"，因為"一體說"能夠使得正當防衛和防衛過當的界限砌合，避免法律規定出現真空。若采取"二分說"觀點，從理論上難以解決行為限度條件和結果限度條件只滿足其一情形的認定。

四、防衛過當的罪過形式

我國刑法中并沒有單獨設立防衛過當這一罪名，而將其視為一種應當減輕或者免除處罰的犯罪形式。相對一般犯罪而言，防衛過當的社會危害性較小，但不能否定防衛人具有一定的罪過心理。我國刑法雖然肯定了防衛過當是輕微犯罪行為，卻沒有具體規定其罪過形式。對此，刑法理論學界有以下學說："故意與過失說"、"間接故意與過失說"、"全面過失說"和"疏忽大意過失說"。筆者認為，第二種學說的觀點符合正當防衛制度的立法精神和司法實踐，應當采納。

首先，應當否定直接故意的罪過形式。世界各國刑法都設立了正當防衛制度，主要原因是防衛行為具有正當性。若防衛人主觀上明知其行為是過當的，仍積極追求該后果出現，便否定了行為的正當性。若肯定直接故意的罪過形式，必將導致借機防衛和防衛過當之間的混淆，對不法侵害人合法利益的保護也是不利的。其次，防衛人在防衛過程中，為了盡快制服被防衛人、避免受到侵害而實施了明顯超過必要限度的行為，放任其行為造成的后果，這種情形在實踐中是完全可能出現的。應當注意，防衛人具有防衛目的，也具有主觀方面上的故意，但僅是放任損害后果的出現，其主觀上惡意較小，應當予以肯定。最后，不法侵害的出現往往是情況緊急，具有急迫性、緊急性的特點，防衛人又常常是被動防衛，對不法侵害行為的緩急、強度進行難以作出準確判斷。因而防衛人對于是否明顯超出其必要限度，結果是否會造成重大損害難以預料。即便能夠預料，對于能否避免也是難以判斷。所以，筆者認為對于防衛人罪過形式的認定，采取"間接故意與過失說"觀點更為合理。

近年來，涉及正當防衛制度的相關案件屢見不鮮，但每一起案件的處理或多或少都引發了輿論的爭議。社會對于防衛限度的究問，是保護人權的體現，同樣也是對法律制度的思考。明確防衛限度基本內涵，出臺相應解釋規則，將成為我國正當防衛制度完善的必然。