芻議公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值

顧深山

寶應縣人民法院，江蘇 寶應 225800

清末制定《大清民律草案》時，首次引入了公序良俗的概念。所謂公序良俗，指的是公共秩序與善良風俗。有著名民法學家對“公序良俗原則”作了如下表述：

公序是指國家社會的一般利益，良俗是指社會一般的道德觀念，其在社會生活中起到了維護國家和社會一般利益和基本道德的職能，故被民法學者稱為現代民法至高無上的基本原則[1]。由此可見，公序良俗原則與民法是息息相關的，下面就中國近代民法中的公序良俗原則做簡單探究。

一、中國近代民法中的公序良俗原則

在中國古代法律中，并未見到公序良俗這一概念，公序良俗以此是近代民法新出現的產物，而若向對近代法中的公序良俗進行深溯，則可追溯到古代的自然法觀念。古代羅馬法中多處有關于善良風俗的概念，如馬法嚴禁“略誘少女與該女通婚”的行為[2]。但在中國古代法律中，關于這一法律原則的表述雖十分少見，但卻已經形成了對善良風俗習慣的認知。中國古代歷代政權制定的法典中，有許多條款便是圍繞違背善良風俗的行為制定。如唐代法律中將先通奸后結婚的行為視為無效的法律行為，究其原因是這一行為違背了善風風俗的民事習慣。

在中國近代民法中，有關公序良俗的表述逐漸增多，在一些民事審判與民事立法中，已經開始運用這一法律原則。如1911年清末編纂完成的《大清民律草案》這一中國近代史上的首部民法典，就吸收了近代民法的精神，對善良風俗和公共秩序的原則也做了應用[3]。自此，公序良俗原則便廣泛適用于我國民法典的制定，如債權法、近代婚姻、家庭繼承法等多個領域，有效推動了中國近代民法的轉型，促進了當時社會道德水平的提升。

二、公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值

無疑，公序良俗原則在中國近代民法的發展與轉型過程中發揮了重要的作用，它的價值體現在中國近代民法的方方面面，下面就公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值做具體分析。

我國傳統的民事法律制度是在農耕文明的基礎上建立起來的，在這個大的背景下，社會中的絕大部分財產屬于不動產，因而很少存在復雜的民事法律關系。但隨著社會的變遷，社會制度的變革，傳統的民事法律習慣開始被新興的民事法律制度所取代，公序良俗原則在民法中的作用價值也開始顯現。

(一)近代債權法轉型中公序良俗的作用分析

在19世紀末20世紀初，民法的重心開始有所轉變，在此變化下，凡是有害于社會秩序的行為，法律均予以禁止。而這一變化在債權法中的具體表現便為：任何違背了公序良俗原則而制定的契約無效。如北洋政府大理院“三年上字第1035號”判例要旨中指明“契約成立以行為適法為要件，如以不法行為或其他有害于公安、公益之行為為目的而締結契約者，法律上當然認為無效，則此契約上之權利義務亦自不能發生。”這意味著，國家的司法機關開始利用公序良俗原則去維護正常的社會秩序。但公序良俗原則在近代債權法中也有一定的適用范圍，要想明確這一法律原則的適用范圍，我們需準確掌握近代民法中公序良的判斷標準：通常情況下，要判斷某一法律行為是否違背了公序良俗原則，就要分析判斷這一行為是否違背了國家社會的一般利益以及社會的一般道德觀。可以說公序良俗原則為北洋政府和南京國民政府時期司法機關的民事審判提供了充分的法律依據。

(二)近代婚姻、家庭繼承法轉型中公序良俗的價值

受歷史文化、社會制度以及自然環境影響，中國傳統的婚姻、家庭財產繼承法律存在許多陋習，對于這些落后、腐朽的民事習慣，北洋政府、南京國民政府的司法機關通過判例的形式對其進行了變革，以期推動家庭財產、婚姻繼承法的變革。而為達到這一目標，政府、司法機關做了許多嘗試，首先，民國時期的司法判例對清朝的買休賣休、典妻等行為做了徹底否定，在一定程度上改變了不良的社會風氣，促進了社會與人事關系間的相對公平性。總之，公序良俗原則在中國近代商法等領域發揮了重要作用，有效促進了中國近代婚姻、家庭繼承法的轉型。

三、結語

總而言之，公序良俗原則在中國近代民法轉型中發揮了重要作用，則以法律原則在近代民法中的運用，在很大程度上改變了我國傳統、落后的民事習慣，促進了社會道德水平的提升，同時也為司法機關審理民事方面的疑難案件提供了充分的法律依據，有效促進了我國近代民法的轉型、優化。