刑事禁止令實踐障礙及其破解

脫萬松

河北大學政法學院，河北 保定 071000

一、刑事禁止令概述

(一)概念

1.刑事禁止令

刑事禁止令的概念可以根據刑法條文的規定加以總結，被判處管制或者緩刑為前提，具體的犯罪情節為依據，宣告適用三種禁止令中的一種或幾種。具體地說就是人民法院根據規定對判處管制、宣告緩刑的人，結合具體犯罪情況，在刑事處罰執行期內禁止從事特定活動、進人特定的區域、場所或者接觸特定之人的各種強制措施的總稱。

2.刑事禁止令的分類

我們可以以適用對象、被判處禁止令種類的多少、具體內容和單位或自然人進行分類。不同的對象，針對管制犯和宣告緩刑的人，可以把禁止令分為適用管制犯的禁止令和適用緩刑犯的禁止令；針對被判處禁止令數量的多少不同，可以分為單一的禁止令和復合的禁止令；針對不同的內容，可以分為活動禁止令、場所禁止令和人員禁止令。

(二)刑事禁止令的特征

第一，特定性。適用對象的特定性。刑事禁止令只能針對管制犯和緩刑犯，不適用于其他人。主體的特定性。刑事禁止令只能由法院的法官宣告，其他任何組織、個人都不能代替法院、法官進行禁止令的宣告。

第二，懲罰性。刑事禁止令不同于監獄服刑，禁止令不關押犯罪人。雖然不完全限制其人身自由，促進其再社會化，保留大部分與正常人相同的生活方式，但是通過限制其進入特定區域、接觸特定的人、從事相關的活動進行懲罰。

第三，預防性。我們對管制犯緩刑犯作出宣告禁止令的決定，是因為他們的危險性較小，帶有情節相對輕微或者偶犯的特征，我們可以基于已經犯過的過錯采取預防性措施，防止他們再犯。

第四，個別性。根據兩種不同的具體犯罪情況，我們應該做出不同的禁止令施行辦法。這種差別化對待既體現公平又能更好的幫助犯罪人改過自新，還能從一定程度上維護社會的穩定。

第五，附屬性。我們從概念中可以看出宣告禁止令的前提是被判處管制宣告緩刑。這也就是說禁止令不能被單獨宣告，它具有附屬于管制刑、緩刑的特征。[1]

(三)刑事禁止令的法律性質

刑事禁止令想要很好的實施，更好的完善。我們必須要弄清楚它的法律性質。只有弄清了這一項制度的性質，我們才能保證該制度各項措施的合法適用，才能保證該制度是好的制度，該制度的各種規定都符合本制度的目的要求。

最高院、最高檢、公安部和司法部在該制度設立之初，對刑事禁止令的性質做了有關解讀：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新”。②這對禁止令這一措施做出了基本的定性。

目前學術界有三種不同的看法。有些學者把禁止令當做是一種監管措施③。但是這種觀點對于管制犯來說，可以把禁止令看成監管措施，但是對于宣告緩刑的人來說，其接受的是教育矯正，不是刑罰，所以把禁止令簡單的定性成監管措施是不妥當的。還有些觀點認為禁止令具有預防、強制和輔助的作用④，這是可取的，但是該觀點依然認為禁止令是刑罰，和第一種觀點沒有根本的區別，這種理解是有偏差的。而有些學者把禁止令定位成保安處分[2]。雖然該觀點得到很多學者的認同⑤，但是我國刑罰體系中不認同保安處分，二者針對的對象、適用情形也不同，所以把禁止令看作是保安處分是不正確的。

綜合來看，有關司法機關的解釋對于禁止令的定性是已經被廣泛采納的，筆者也認為該解釋對于禁止令的解讀是正確的，我國刑事禁止令的法律性質應是針對非監禁性受刑人的可選擇性監管措施。

二、宣告與執行

(一)宣告

1.宣告條件

(1)形式條件。形式要件是宣告禁止令的前提。宣告禁止令的形式要件就是行為人構成犯罪；經人民法院認定確有必要對犯罪人宣告禁止令；并且該宣告只適用于犯罪人本人。上述三個條件有順序限制，即犯罪人已經構成犯罪，其次是經過人民法院確定，最后適用于其本人。

(2)實質條件。根據我國刑法的規定，犯罪人被宣告禁止令除了需要形式要件外，還要滿足實質要件。只有形式要件和實質要件都滿足，才有可能被宣告禁止令。實質要件的基本考量是基于犯罪的社會危害性和犯罪過程中所體現出來的人身危險性，“確有必要”的才能被宣告刑事禁止令。這就說明，宣告刑事禁止令，不但要考慮維護社會秩序，也要保障犯罪人的合法權益；也是對禁止令有可能造成重復處罰的一種規避性的要求。

2.宣告內容

根據《刑法》第38條、第72條和《規定》的相關條款可明確，刑事禁止令有三種具體情形，禁止犯罪人從事特定活動、進入特定區域、接觸特定的人。根據犯罪情況的不同，做出不同的處理。這種有針對性的處理方式有利于實現矯正犯罪，維護社會秩序。并且能起到全面的監管作用，預防犯罪。

禁止從事特定活動，這一措施可以直接管束犯罪人，能有效的實現教育矯正和社會防衛。這里的特定活動，應該解釋為是與犯罪人的犯罪活動有關的，難以抗拒的具有誘惑性的活動，這種活動有可能突破邊界，進而影響犯罪人的教育改造效果的活動。

禁止進入特定的區域場所，這些場所是經過法院明確確認的禁止其進入的區域。應該是與犯罪人的犯罪活動有可能產生聯系的，或者有可能為犯罪人再次犯罪提供便利，或者可能阻礙消除犯罪人的犯罪意念的區域和場所。這些場所只針對犯罪人，并不針對除犯罪人之外的其他人。

禁止接觸特定的人，包括可能會影響犯罪人改造效果的人，包括可能誘發犯罪人再犯的人，也包括容易受到犯罪人傷害的人。

3.宣告后的救濟

(1)保障上訴、申訴和抗訴的權利。做出禁止令后，被告人不服的，應該如何救濟，這是保障被告人合法權益的重要問題。被告人能否上訴申訴，檢察機關能否抗訴，都涉及到權利保障。針對這些問題，學者們有很多不同的看法。筆者認為，應該允許上訴申訴和抗訴。

第一，被告人的上訴權，是我國刑訴法明文規定的一項權利。在裁判文書中，禁止令作為單獨的一部分宣告。這就表明，一旦宣告，訴訟即終結，該宣告屬于裁判文書一部分，并且是獨立的一部分，這就涉及到被告人的權利和義務。因此有必要允許上訴申訴和抗訴。

第二，刑事禁止令實質性的限制了犯罪人的權利。禁止令雖然不是新的刑種，但因限制了犯罪人的權利。就沒有理由否定被告人的上訴申訴權，檢察機關也有權利對刑事禁止令的宣告是否合法和內容進行監督，并且應有抗訴的權利。

第三，被告人處于不利地位，我們應該尊重其訴訟地位，更不能因其犯罪就限制其應有的合法權利。允許救濟，才能從程序上更好的保障被告人的權利。也是對法官適用禁止令的一種制約，避免禁止令被濫用。

(2)上訴不加刑問題。我國刑訴法確立了上訴不加刑原則。既然刑事禁止令是監管措施，只要被宣告，就會限制被告人的人身自由和權利，就應該不論其是否是獨立的刑種，一律適用上訴不加刑原則。雖然很多學者都認為刑事禁止令不適用該原則，但筆者認為，從保護被告人的權利來講，應該適用。

(二)執行

1.執行期限

《規定》對該問題做出了明確的規定：禁止令的期限可以同于管制執行和緩刑考驗期的期限，也可以不同于管制執行和緩刑期限。同時也做出了一些特別：規定了禁止令的最低期限，緩刑的最低不得少于兩個月，管制的最低不得少于三個月；對于管制犯來說，因為羈押折抵管制期限的，導致管制期限少于三個月，禁止令期限不受該期限的限制。

《規定》第13條還規定了禁止令執行期限的縮短規則，犯罪人依法減刑時，人民法院可以確定縮短禁止令的執行期限，在減刑裁定中確定新的禁止令期限。這里的縮短是可以縮短，即犯罪人即使符合刑法規定的減刑條件的，也不意味著禁止令期限一定縮短。該縮短的期限是否應該做出以及具體內容，應該由法官根據宣告禁止令的初衷和實際情況來確定。

2.執行機構

之前社區矯機構的指導管理機構不是司法行政機關，而是公安機關。司法行政機關的指導管理地位是隨著我國法律制度的完善得以確立的。司法行政機關為了做好社區矯正工作，積極創新方法，積極配合相關部門，勇于突破困難，專門成立了社區矯正工作機構，大力建設工作隊伍[3]。著力解決人員的數量和質量問題。經過司法行政機關的堅持努力，我國社區矯正機構已經初具體系。可以總結為以國務院司法行政機關主管全國的社區矯正工作，省、市、縣三級司法行政機關設立矯正機關知道矯正工作，縣級矯正機構可以在鄉鎮和街道設立派出機構，負責日程管理工作。這一自上而下的體系機構，正在為我國社區矯正工作的有序進行，提供制度保障。

3.執行監督

根據《規定》第10條的規定，檢察機關可以監督禁止令的執行情況，具體來說是社區矯正機構執行禁止令的相關活動。監督的內容主要包括被宣告人執行禁止令的實際情況，是否遵守規定，是否有違反禁止令的現象，如果有相關發現及時通知社區矯正機構：矯正機構執行活動是否合法，執行措施是否合適，針對這些情況，必要時可以做出檢察建議。

檢察機關應當及時通知矯正機構糾正檢查過程中發現的問題，《社區矯正實施辦法》第37條規定了兩種不同的通知方式。可以提出口頭糾正意見，也可以制作糾正違法通知書或者檢察建議書。口頭提出糾正意見可以隨時提出；書面建議應該如實記錄違法情況，并且依法記錄。“被監督單位對意見建議有異議的應該自收到糾正意見、檢察建議7日內提出，人民檢察院應當復議，并在7日內做出復議決定。對復議結論仍有異議的，應當提請上級人民檢察院復核，上級人民檢察院應當在7日內作出復核決定。對于糾正意見、檢察建議沒有異議的，應當在15日內糾正并告知結果。”⑥

三、障礙及其破解

(一)適用對象方面的障礙及其破解

1.應將假釋犯納人刑事禁止令的適用對象

從理論上和司法實踐中來看對于假釋犯宣告禁止令是有可操作性的，也是有必要的，理由有以下幾點：

第一，有利于鞏固假釋犯的改造效果。適用假釋的條件是犯罪人在監獄服刑期間認真遵守監獄的規定接受教育改造確有悔改表現，沒有再犯危險。對于此規定，我們應該想到，犯罪人在監獄服刑期間的表現，我們可以通過一定的標準予以解釋，達到了認真遵守和確有悔改的程度；但是沒有再犯危險的要求，我們只能預判，犯罪人有無再犯可能有很大的不確定性。我們不能保證犯人被假釋后一定會遵規守紀，也無法約束其具體的行為方向。假釋犯在社區矯正期間與監獄內的生活有根本不同，其人身自由程度增大，可能會面對很多關于犯罪的刺激，這種刺激極有可能誘發假釋犯再次犯罪。如果我們對假釋犯也可以宣告禁止令，那么就可以禁止其進入特定的場所、從事特定的活動、接觸特定的人。這就從行為方向上對假釋犯做出了規定，避免其接觸到不應該接觸的人和事物，不斷深化其在監獄內受到的改造效果，并且慢慢形成良好的習慣和行為方式。

第二，有助于實現假釋的目的。假釋是為了讓犯罪人再社會化，而宣告禁止令可以幫助實現這一目的。犯罪人的再社會化是否順利，我們可以從兩方面來判斷，一個是看假釋人是否重新犯罪，另一個是看假釋人能否適應新的社會生活。宣告禁止令，可以限制假釋人的活動方向，對其達到嚴格管束的程度，有利于幫助其認真接受改造，避免再犯；通過宣告禁止令，雖然限制了一定的權力，但還是讓其融入了新的生活，通過幫助其建立正確的生活和行為方式，可以更好地融入社會，實現再社會化。

第三，緩解假釋被虛置的現象。當下，我國主要以“減刑為主，假釋為輔”來轉換實際執行中的刑罰，這種情況出現的很大原因就是假釋的監管不到位，很難及時合理的使用假釋。而通過宣告禁止令，既能體現對假釋犯的權利限制，也能保障假釋發揮其應有的作用。通過提供一定的保障，這種不適現象會被逐步扭轉。

第四，宣告禁止令具有可行性。根據《最髙人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》假釋由執行機關向法院提出申請，由法院裁決。在這一過程中，可以把宣告刑事禁止令加入其中。即法院在裁決假釋的同時，針對特定的犯罪人，如果認為其確有必要在假釋期間適合宣告禁止令，就可以在假釋裁決作出的時候，同時宣告禁止令，這在程序上和操作上都是很便利的。并且這一方法有明確的標準來限制，司法解釋中規定執行機關在申請假釋時，應該附有“社區矯正機構關于罪犯假釋后對所居住社區影響的調查評估報告”。負責假釋和執行禁止令的機構都是社區矯正機構，管理機關的統一，可以很好的實現教育改造和社區矯正的良好銜接。

2.應可以對犯罪單位適用刑事禁止令

筆者認為，面對如今對單位只能處以罰金的懲罰方式，對犯罪單位適用刑事禁止令是單位犯罪制裁體系的重要方法。針對特定的單位犯罪，對其適用禁止令，在其經營的相關范圍內，限制或者剝奪其權利，使其失去再犯的條件。

現在對于單位的日常監管，大都局限在行政執法機關和紀檢監察部門，現在把司法行政機關單獨的加入進去，多重監管直面單位，可以最大可能的消除單位犯罪，保證懲罰的嚴肅性。通過對單位宣告禁止令，還可以培養單位的整體的法制觀念和促進其健康的運轉。

(二)宣告建議方面的障礙及其破解

1.完善檢察機關的檢察建議規定

根據2018年新修訂刑訴法，檢察機關的一部分職能轉隸到紀檢監察機關，但還是保留了對一部分案件的偵查權。根據《規定》，公安機關已送檢察機關審查起訴時可以根據犯罪情況提出宣告禁止令的建議。檢察機關在提起公訴時可以提出宣告禁止令的建議。

那么針對檢察機關保留偵查權的部門，行使偵查權時，能否提出檢察建議呢？根據規定，檢察機關只有提起公訴時才有權利提出檢察建議，這就意味著檢察機關的偵查機關沒有提出檢察建議的權利。其實就偵查權來說，檢察機關保留的偵查權和公安機關的偵查權性質上相同，其應該和公安機關一樣，有著對刑事禁止令的判斷優勢。那么基于此，檢察機關的偵查部門應該也有提出意見的權利。

2.應該允許直接利害關系人提出意見

被害人及其法定代理人、近親屬、證人等都被規定為犯罪人禁止接觸的特定人，此外根據《規定》第五條，控告人、批評人、舉報人及其法定代理人也在禁止接觸的特定人中。這樣的規定是為了保護這些人的安全和合法權益。

根據現有的規定，被害人及其法定代理人、近親屬有提出意見的權利，這是因為他們與案件的結果有直接的利害關系。給與他們提出宣告建議的權利，是為了保護這些與矛盾焦點沖突較大的人。而證人、舉報人等與案件的矛盾焦點距離較遠，大部分都只參與案件的一部分，他們被關注和保護的程度明顯低于被害人及其近親屬。但是不能因為只參與案件的一部分，就降低對他們的保護。他們也與犯罪人有直接的利害沖突，基于這一現實，就可以考慮賦予他們提出宣告意見是合理的。

(三)執行監督之障礙及其破解

《規定》賦予了檢察機關的檢察建議的權利，但是這種規定是籠統的權利賦予，具體如何實行并沒有規定。由于刑事禁止令在我國是新設措施，該《規定》是為了更好的配套實行刑事禁止令，目前只從制度框架方面做出規定是可以理解的。

但是，現在《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十)》都已經出臺，都沒有涉及禁止令的內容。我們還需要在實踐中探索禁止令的具體操作，基于過去幾年的經驗，總結出科學合理的執行監督方法。最后應該由最高檢出臺相應的操作方案，明確監督的形式、內容、程度和處理方式等等。

[ 注 釋 ]

①陰建峰.刑事禁止令問題研究.刑法論叢，2014.2.

②依法正確適用禁止令確保非監禁刑執行效果一最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定試行》答記者問.人民調解，2011(6).

③詹菊生.禁止令：刑罰制度的重大創新.人民政協報，2011-5-9.

④孫健保，蔡宇宏.刑法禁止令：超越中的困惑.法學，2011(11).

⑤葉良方.禁止令的法律性質及其司法適用——最高人民法院第號指導案例評析.浙江學刊，2014(4)；敦寧，任能能.禁止令適用的合理化問題.法律適用，2014(5).

⑥林禮興.社區矯正法律監督方式：定期檢察和隨時檢察.檢察日報，2010-3-22.