淺論上市公司資產收購合同雙方承擔社會責任的立法價值取向

鄒 瑛

中國社會科學院研究生院，北京 102488

本文討論的是在上市公司資產收購中涉及公眾利益的、民法與刑法均調整的合同行為的法律問題，這個問題根植于我國的現階段的經濟發展的社會問題之中，社會問題(越來越多的案例涉及社會公眾利益)是背景，是根，是土壤，引導它的價值取向是法律的基本價值觀——即目前的中國司法領域中，一個利益影響到社會公眾的合同行為的應該得到怎樣的救濟，該救濟應該體現中國當代立法和司法怎樣的價值關懷。

筆者認為：步入新時代的中國，社會主要矛盾已經變遷，國人的資產配置逐漸向資本領域傾斜，在我國上市公司資產收購中堅持公平、正義的價值觀是新時代秩序更迭中不變的價值取向，它體現了法律在新時代的社會秩序中對國人財產終極的關懷。孟德斯鳩的名言：“在民法慈母般的眼中，每個人就是一個國家”。筆者認為：在刑法嚴父的心中，對公眾利益的呵護，流趟著深情的父愛。

近年來，筆者主辦了四川省首例上市公司資產收購中以合同詐騙罪立案的刑事案件，在歷時漫漫14個月的依法辦案的過程里，支持筆者的動力，是讓千千萬萬置身于資本市場的我不認識的國人，渴望得到“嚴父”的價值關懷的眼眸；是我國的資本市場秩序，渴望得到刑法救濟的呼喚。

鑒于學術論文的嚴肅性，筆者跳出自辦案件之窺管視角，搜索當下的我國資本市場中關于資產收購的法律爭議，發現鮮有以合同詐騙定罪的刑事手段來調節虛假資產注入和虛假業績承諾等欺騙事實存在的資產收購合同涉及的各方利益主體的法律責任之司法實踐，大多數情形是以行政處罰取而代之；極個別地僅以個人的受賄等犯罪行為進行處置，自然業績回避了對廣大中小股民利益的保護問題的探討；至于有的案例中出現集體維權的民事訴訟，也因證據的不對稱性等客觀原因導致啟動寥寥、法益維護也寥寥無多。

在上市公司資產收購合同是否需要以合同詐騙罪作為刑法救濟手段，在法律實務中一直是一個有爭議的話題。爭議的背景是我國民、商事立法和刑法立法的邊界不清。筆者著文提醒爭論者不要在爭論中忘記了刑法對此領域的社會公眾利益的價值關懷；建議在我國即將完成的民商合一的民法典起草過程中，立法者應該考慮對涉及社會公眾利益的上市公司資產收購合同的雙方，賦予其在一定范圍內對社會公眾承擔社會公眾責任，在一定的范圍內突破合同相對性原則。

一、上市公司資產收購涉及社會公眾利益

(一)上市公司資產收購的概念及特點

本文研究的對象是上市公司資產收購中的犯罪行為。上市公司資產收購行為的概念目前沒有統一的法定概念。

我國法律體系中，與此概念相近的規定體現在2016年9月8日中國證券監督管理委員會《關于修改〈上市公司重大資產重組管理辦法〉的決定》修訂的《上市公司重大資產重組管理辦法》第二條中，該條規定了“上市公司重大資產重組行為”的調整對象為：“上市公司及其控股或者控制的公司在日常經營活動之外購買、出售資產或者通過其他方式進行資產交易達到規定的比例，導致上市公司的主營業務、資產、收入發生重大變化的資產交易行為。”

同時區別規定了“上市公司發行股份購買資產屬于重大資產重組行為”，但是“上市公司經中國證券監督管理委員會核準的發行證券文件披露的募集資金用途，使用募集資金購買資產、對外投資的行為不屬于重大資產重組行為，不受該辦法的調整。”

筆者認為：上市公司資產收購行為是指上市公司在經營過程中，收購上市公司之外的資產的經營活動。這既包括《上市公司重大資產重組管理辦法》規定的上市公司重大資產重組行為，也包括上市公司使用募集資金和自由資金購買資產、對外投資的行為。

筆者認為：上市公司資產收購行為的具有以下特點：

1.行為主體是上市公司和被收購的資產方的資產控制人；利益主體包括上市公司和被收購的資產方的資產控制人以及該上市公司的中小投資者。

一般而言，上市公司資產收購行為與一般公司的資產收購行為最顯著的區別是該行為主體至少包括一個上市公司且涉及社會公眾利益。

2.該行為法律后果不僅僅體現了資產收購合同相對方在合同法上的權利義務的法律關系，而且體現了國家在證券交易領域中公權力的公信力的保障和救濟法律關系。

3.該行為是一種特定狀態下的商事行為，應該有關注社會公眾利益的法律規則進行調控。

梁慧星先生主張“我國注定堅持民商合一的立法體制”[1]，在此體制下，該行為應該有區別于民法總則的民事法律行為規范的特殊商事規則進行調整。而在我國，目前在此商事規則層面的立法尚為空白。

若要對行為進行立法，首先應該明確我國社會主義法治在新時代的社會架構下對此類行為的價值指引。筆者認為，公平、正義的價值取向是民法、商法、刑法均能接受的對此領域中的社會公眾利益的關懷的價值追求。因此，應當立法調整資產收購合同的雙方行為，明確賦予其對社會公眾利益保護義務的法律規則。

(二)目前上市公司資產收購的法律保護體系

“從抽象意義上講，秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性。”[2]國家公信力和企業信用是我國及世界各國成熟的證券市場中的證券交易得以有序進行的基本保障。證券市場中潛在的信用危機往往會引發一國或世界各國的系統性經濟危機，其社會危害性和刑事可罰性勿用討論。因此，立法、行政執法、司法對此領域秩序進行了密集的法律調整。

刑法條文代表著國家對危害此(證券)領域秩序之行為的否定性評價。現階段，我國刑法不但對涉及上市公司的內幕交易、操作股價、信息披露失實、高管未盡勤勉義務以及中介機構出具報告失實等較為專業的犯罪行為進行法定，還從規定了合同詐騙罪作為調整普遍存在的破壞經濟交易秩序的犯罪行為的手段。

我國證監會根據《證券法》、《公司法》等法律的授權，肩負著防范證券領域系統風險的監管職責，制定了各項部門規章細化具體的監管細則。根據我國《立法法》的要求，這些“部門規章要以法律、行政法規、國務院的決定和命令為依據，不得與該法律、行政法規、國務院的決定和命令相抵觸，法律有明確規定的，人們的認識也是一致的。”[3]

我國的民事法律對資產收購合同雙方的權利義務以合同行為進行調節。

園囿于民事法律行為中合同相對性的一般原則，即便合同的內容有涉及該領域內不特定的公眾利益的特殊情形，現行的民商事立法也未有針對性規則來突破此一般規則。

而事實上，大量的發生在中國資本市場中的事實證明，我國的商人有效的運用合同相對性的原則，混淆視聽地規避了他們對與其資產收購合同行為有切實利益關聯的社會公眾應當承擔的基于公平、正義的社會責任。

這個過程需要引起民商法學者以及立法者的重視是需要時日的，制度的變革是也是需要社會付出代價的，更是需要我輩司法工作人員在現有的立法情況下合法地運用刑法，為公眾利益維護不懈談企業，并“鼓”與“呼”。

二、上市公司資產收購中被收購方夸大資產狀況和未來業績的行為應當置于刑法的關懷之下

目前，我國證監會規定：上市公司資產收購行為的啟動時，獨立財務顧問、律師事務所以及具有相關證券業務資格的會計師事務所、評估機構等中介機構都會介入，從不同角度對資產收購行為發表具有法律效力的意見，而這些意見是證監會要求的啟動申報資產收購必要條件。

證監會對上市公司資產收購進行審查時，對中介機構的意見的采用有法定的權利義務界限劃分。而法律對中介機構有民事、行政、刑法不同層次的調整。

但是，評估機構和會計師事務所意見報告的基礎是資產被收購方提供的營業信息和財務信息。按照行業職業規范，被收購方對所提供的營業信息和財務信息的真實性負責，評估機構和會計師事務所按照行業許可的方法對這些營業信息和財務信息進行核查。

按照現有的行業規范，中介機構在核查的過程中，并非采用全部核實的方法，往往采用抽查法進行。這就不可避免地出現了一些虛假的財務現象和營業信息被“依法依規漏查”后披上已被審查的公信外衣而呈現于社會公眾的視野的情形。而在這種情況下，中介機構依法免責，證監會依法免責，資產收購方免責，僅有資產被收購方向承擔合同相對性之一攬子責任。

一旦資產收購后出現業績不達預期的情況時，被收購方往往以被資產歸屬的法人之股權進行賠償，而股權價值又被事先約定，導致賠償上的事實上的不能。這就會導致收購資產的上市公司股價大幅度的波動，甚至會上市公司大股東股東變化、再次進行資產重組的情況。

而在這個過程中，中小股東因為上市公司的資產收購時公布業績對賭信息，形成了對手上市公司價值判斷的合理預期。一旦出現上述資產收購“踩雷”的情況，無正當的利益補足，這種合理預期就成為泡影。

中小股民對上市公司的信用和我國證券市場的公信力將逐漸失去信任，市場“合理”造假風氣迷漫，參與人員不得不沉迷于于投機，這便是我國證券市場發生信用危機的前兆。

更為可悲的是，因為有民事和行政調整的手段，資產收購的參與各方依法表明自己盡職履職后，便不再有任何法律責任，似乎形成懸空的法律責任。

而這時，司法實踐處于困惑之中，刑法對證券市場秩序慈母般關懷的心亦被懸于空中。

在我國法律實務中，縣級公安機關沒有對涉及證券犯罪的立案權，縣級以下公安機關往往以“合同相對性原則，合同雙方不選擇報案，沒有受害人的”理由，不會主動啟動刑事案件偵查程序。而所謂的更加專業的縣級以上的公安機關，一是沒有證監會的移交手續，二是僅僅從刑法對于證券市場調整的幾個罪名規定與此類行為的客觀方面不一致，就以無犯罪線索移交，無罪行法定為由，幾乎沒有主動作為對此類案件立案偵查。三是“官僚主義在許多情況為金融犯罪提供了可乘之機，甚至成為金融犯罪的保護傘”。[4]

四是“行政部門、司法機關脫離立法精神解釋立法現象時有發生”，不利于打擊金融犯罪。[5]

而對這類情況，筆者認為司法機關主動應當窮盡刑法的救濟，不等不靠不期待我國在此領域的立法會自動完備之神奇狀態之陡然出現，用合同詐騙罪來體現刑法的關懷，堅守我國法治在公平、正義的最后一道防線。

對這種現象性質的剖析，就是本文研究的對象。研究的切入點，即上市公司資產收購行為之公眾性特點。研究的目的，并非為了完全彰顯刑法的功能，相反，正是為了減少刑法對商法領域的干預，體現刑法的謙抑性，促進我國商事立法在新時代的法律進程中加速自我進化、自我完善，使商事市場主體明確知道在為了自己利益牟取的同時，應該盡到對社會公眾負責的前提義務，看到懸在其頭上的刑法之劍。

三、合同詐騙罪體現了刑法對商事合同公眾性的價值關懷

犯罪的階級本質的特征之一就是“最嚴重地反對統治關系、侵犯社會秩序的行為，而不是任何危害行為”。馬克思認為“那些把法和法律看作是某些獨立自在的一般意志的統治的幻想家才會把犯罪看成單純是對法和法律的破壞。”[6]恩格斯認為“蔑視社會秩序的最明顯罪極端的表現就是犯罪。”[7]

犯罪的法律本質是對合法權益的侵害。筆者認同張明楷先生所持的“法益侵害說”為犯罪的法律本質說。“所有的法益都是生活利益，包括個人利益和社會共同利益；產生這種利益的不是法秩序，而是生活，但是法律的保護使生活上的利益上升為法益。”[8]

合同詐騙罪就是在商事合同領域中救濟公眾法益的最后一道司法救濟防線。我國刑法規定合同詐騙罪的客體，不僅僅是合同相對方的財產權，還包括合同賴以存在的具體經濟關系的秩序。不僅保護合同相對方的法益，而且保護因合同而牽涉之利益關系的社會經濟秩序之法益。

民商法、行政法、刑法均對證券商事領域中的上市公司的資產收購行為進行了不同層次的調整，建立起來了立體的司法救濟。這些部門法立法的價值標準雖然各有偏重，但公平、正義確是其立法價值永恒的交集。

有如此多立法的保護，給人感覺我們對此領域已經構建起來完備的法律體系。但是現實的情況讓國人知道，資產收購行為隨時發生，中小股民根本不知道何時會踩上“地雷”，也不知道如何維權救濟；盡管有民事上的集體訴訟制度，但是難以約束資產收購雙方“默認的造假行為”帶來的證券市場秩序的混亂，難以讓人感受到公平、正義的存在。

四、刑事救濟難放光芒，呼吁商事立法體現上市公司資產收購雙方的社會公眾責任

筆者辦理的四川省首例在上市公司資產收購過程中以合同詐騙立案的經濟法犯罪案件，案情并不復雜，簡述如下：A上市公司收購了B公司(未上市公司)67%的股份，支付了7000余萬元的股款。B公司承諾被收購后凈利潤三年連續增長，若不達預期凈利潤，愿意以現金或者其持有的未被收購的股權依照約定價格抵償給A上市公司。

該收購行為完成后，A上市公司的發展前景得到了一定的市場認同，一些中小投資者紛紛購入和持有該公司股份。

一年以后，B公司凈利潤不到預期，并因收購合同履行原因而與A公司發生爭議。兩年后，B公司出現巨額虧損，承諾的凈利潤預期遙不可及，也無任何彌補利益損失之可能。

A上市公司在爭議過程中查明：B公司在被收購的過程中存在嚴重財務造假和嚴重夸大資源規模和盈利能力的行為，且上述造假和虛構行為以一種符合證監會要求的審查形式沒有違反規定的程序審查和實體審查要求。收購后，B公司延續造假行為一年多，以致于收購審計機構不能出具合并B公司財務報表的審計意見。審計、評估、法律中介機構的免責依據均是B公司應當提供真實的資料，且基于B公司提供的資料履行了法定的核查義務，財務造假和虛構行為完全是B企業自身的責任。A上市公司遂向公安機關控告B企業股東涉嫌合同詐騙罪。

該案的定性爭論是必然的。

否定的觀點以及司法實踐的漠然自不用贅述。

贊成定性為合同詐騙的觀點認為：上市公司收購資產的標的有特殊性，并不是任何標的都可以收購。前提是收購的標的與其收購目的相符。被收購方不進行嚴重的財務上造假，就不會符合上市公司收購的基本目的，上市公司的決策機構就不會同意與其簽訂《股份收購合同》，更不會簽署以前期收購時財務造假的資產作為基礎的評估價格作為對未來業績不達預期的補償；證監會作為行業審查機關也不會允許一個虛假的標的給予市場公眾一個不符合實際的預期。因為這會影響我國資本市場的公信力和秩序，傷害公眾的利益。

辦理該合同詐騙之初，筆者就做好了犯罪嫌疑人是零口供的心理準備，下大力氣從大量的書證中梳理出完整的證據鏈，取得大量相關聯的證人證言，取得了專業機構的審計、評估鑒定結論。

委托司法會計鑒定機構以對包含造假財務數據的原評估的價格與扣除造假財務數據后進行再評估的價格(評估標準以有利益嫌疑人為準)進行抵消的原則確認受騙金額。對嫌疑人的主觀犯罪動機客觀化證據的進行了完整的收集。從證據角度講，完全符合我國刑法關于合同詐騙罪的規定。但這不是本文討論的重點。

重點是：在一切回到以證據裁判規則為核心的司法實際中，司法人員難以對調整該領域的立法價值統一認識。

現在，該案早已塵埃落定，筆者的努力最終未能在司法實踐中樹立成功的判例。撇開合同詐騙主觀犯罪故意的討論(這僅僅是個證據問題)，本文中筆者無意去討論該案最終定性的對錯，筆者要拋出的引玉之磚是：在目前的法律體系下，應該以合同詐騙罪調整上市公司資產收購這一特殊商事領域秩序，體現刑法對此領域的終極價值關懷。

僅僅關注資產收購合同一方所付出的股款損失，民法以“合同相對性的原則”規定了救濟途徑。但是，資產收購合同雙方之外的中小股民兩年以來的合理信賴利益，民法、商法均無救濟之規。當然，更不可能指望行政機關予以救濟。對此，現階段，非刑法救濟不能完成！非刑法救濟無有希望之光！

當前我國民法學界還在對“《合同法》到底有沒有確認真正第三人利益合同？”進行爭論。謝鴻飛先生認為：“這一爭議的結論不重要，更重要的是方法論，即解釋法律文本的方法”。“《合同法》是否應明確規定真正第三人利益合同？這其實是一個立法論問題。”[9]

筆者熱切的呼喚，在我國即將制定的民法典中，應該在合同編或者相應的商事編中對于涉及公眾利益的合同行為主體明確其對社會公眾承擔的公平、正義的社會公眾責任的立法規則，而不能僅停留在引用民法總則的“帝王條款”誠實信用原則來規范商人逐利行為的法律幻想中。

以此明確此領域中刑事和民商事立法的邊界，避免司法實踐中出現“有法不依”的“皇帝的新裝”。