擔保型房屋買賣合同行為性質探析

關鍵詞 擔保型房屋買賣合同 意思表示 代物清償預約

作者簡介：宋慶芳，95865部隊。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.147

近年來，民間融資需求不斷增長，擔保模式呈現出多元化趨勢，當事人之間以簽訂房屋買賣合同為借貸提供擔保，約定到期不能還款即交付房屋的行為就是實踐中產生的一種非典型擔保模式。對于這種合同，有觀點認為構成讓與擔保，也有的提出 “后讓與擔保”概念，還有觀點認為其實質為附條件買賣合同，同時司法實務界“同案不同判”的問題也層出不窮。2015年最高人民法院出臺的關于《民間借貸司法解釋》第24條對此予以了規范，但該行為的性質與效力問題仍未明確。本文認為法律行為的性質決定法律行為的效力，對擔保型房屋買賣合同性質的分析，是研究解決其效力問題的邏輯起點。

一、擔保型房屋買賣合同的行為特征

第一，當事人之間法律關系重疊。由于擔保型房屋買賣合同是為了擔保債權實現而訂立，具有為債權提供擔保的目的和屬性，在擔保型房屋買賣合同中，當事人的身份往往表現出雙重性，買受人通常是借貸合同的出借人，即債權人;而出賣人，一般是借貸合同中的借款人，即債務人。

第二，買賣合同訂立以擔保債權的實現為目的。擔保型房屋買賣合同，通常簽訂于當事人之間借貸關系成立之后，清償期滿之前，并以為債權提供擔保為目的，這一目的通常為雙方當事人口頭約定或在借貸合同中體現。

第三，買賣合同在債務清償期屆滿前并不實際履行。雖然買賣合同一經成立即為有效，但根據當事人之間的約定，在借款清償期屆滿之前，此房屋買賣合同并不實際履行，也就是說出賣人（借款人）并不需要將房屋所有權實際轉移給買受人（出借人）。

二、擔保型房屋買賣合同雙方當事人的真實意思表示

（一）當事人的真實意思表示：以買賣合同方式為債權提供擔保

法律行為的核心是行為人的意思表示。“意思表示”，是指行為人主觀上具有企圖達到一定民事法律效果的內心意思，并將此內心意思向外界予以表達。按照德國民法理論，意思表示由主觀和客觀要件兩部分構成，主觀要件包括行為人的行為意思和其主觀上希望達到的效果意思，客觀要件是指行為人要有向外界表達，讓外界予以知曉的表示行為。

擔保型房屋買賣合同，其形式是簽訂房屋買賣合同，那么當事人的真實意愿是否為出讓房屋所有權？如果是，為什么不直接交付房屋？如果債務人僅想在不能清償債務時出讓此房屋，其真意是收取房屋價款，還是消滅原債的履行義務？實踐中，當事人因對合同用語的使用或其他原因，導致合同名與實不符的情況并不罕見，因此，在判斷具體法律行為時，不應該單純受制于當事人的用語，而應該從探究當事人的真實意思入手。 在擔保型房屋買賣合同中，當事人采用了“買賣”的合同用語，但其真實意思并不是買賣，而是以訂立房屋買賣合同的形式為債務提供擔保，如到期債務得不到清償，即通過履行此買賣合同以抵頂債務。在擔保型房屋買賣合同的履行中，買賣雙方并不是互負給付義務，而是出賣人將房屋所有權轉移給買受人，但買受人并不向出賣人支付合同約定的房款，而是同意出賣人（即借款人）未能償還的借款及其利息不再履行。可見，出賣人（即借款人）在訂立合同時的真實意思并不是買得此標的物房屋，而是同意以此為擔保，在債權得不到清償時，接受以此標的受償，其所追求的是物的擔保利益;而作為買受人，其訂立合同時的真實意思也不是要出售房屋，而是以此房屋作債務擔保，承諾在屆期債務不能清償時，愿意以此標的物房屋抵頂借款。由此可見，雙方當事人的真實意思均不是買賣。

（二）當事人行為構成同謀虛偽的意思表示

同謀虛偽的意思表示，又稱串通虛假行為，屬于意思表示瑕疵的一種，是指兩個以上行為人合謀實施的，與其想要達成的真實效果意思不相一致的意思表示。 其成立須具備四個方面的構成要件：第一，兩個以上的行為人作出意思表示;第二，行為人作出的意思表示與其主觀上想要達到的效果意思不相一致;第三，行為人明知其作出的意思表示與其想要達到的效果意思不相一致;第四，行為人就“作出的意思表示與其想要達到的效果意思不相一致”形成了合意。 從以上構成要件可見，同謀虛偽的意思表示由兩層組成：第一層是雙方當事人共同向外部表明的（與其真實效果意思不相一致）的意思表示，構成表面的偽裝行為;第二層是隱藏于其下的，當事人想要達到的真實效果意思，構成內部的隱藏行為。在《民法總則》頒布前，我國法律并未就同謀虛偽的意思表示作出規定，涉及到相關內容的規定主要是“惡意串通”的法律行為，以及“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為，但立法的缺失并不影響學界對相關理論的廣泛認同。《民法總則》增加了對同謀虛偽的意思表示的規定，彌補了這一立法缺失。

如前所述，擔保型房屋買賣合同只是當事人用以擔保債務清償的一種手段，雙方當事人在合同訂立之時，均沒有買賣標的物房屋的效果意思，當事人共同的真實意思是通過此方式為債權設定擔保，對此，雙方當事人相互明知，且在這一點上達成了一致。由此可見，擔保型房屋買賣合同符合同謀虛偽的意思表示之要件，構成同謀虛偽的意思表示，房屋買賣合同只是同謀虛偽意思表示構成中的偽裝行為。

三、擔保型房屋買賣合同行為性質：當事人之間的代物清償預約

擔保型房屋買賣合同構成同謀虛偽的意思表示，房屋買賣只是其外表的一層偽裝行為，那么在偽裝行為之下的隱藏行為又是什么呢？這就需要探析當事人所要達到的真實效果意思。當事人之間的真實效果意思是以訂立房屋買賣合同的形式為債務提供擔保，如到期債務得不到清償，即通過履行此買賣合同以抵頂債務，這與民法理論上的代物清償十分相似。

代物清償，即是以不同于當事人雙方原約定債務標的的其他標的而為的給付清償，即以他種給付代替原給付，使雙方債權債務關系歸于消滅。 通俗地講就是以物抵債。我國現行法只是將清償列為債務消滅的原因之一，對代物清償沒有涉及，關于其性質是屬于清償的一種形式，還是當事人之間的一種合同關系，理論界也存在爭議。有觀點認為，代物清償與清償性質相同，都是以消滅債之關系為目的，只不過是在清償標的方面有所替代，屬于清償的情形之一 。這種觀點關注于行為的效力層面，強調代物清償的“清償”屬性。也有學者認為代物清償是經雙方協商一致達成的結果，屬于合同性質 。筆者同意第二種觀點，因為在原債存續的情況下，是否能為代替給付、以何種標的代替給付以及代替給付發生什么樣的法律效果，這些內容對原合同形成實質性的變更，任何一方當事人都不能單方決定，必須以雙方協商一致為基礎，相當于當事人之間重新訂立了一個變更權利義務的新的合同。第一種觀點忽視了“代物”成立的前提條件，只關注了“清償”目的和結果，以片蓋全，混淆了其與“清償”的本質不同。“清償”可以是單方行為，而“代物清償”須有雙方當事人之合意，兩者在行為構成上完成不同。

根據傳統民法理論，代物清償系要物法律行為，當事人之間除達成合意外，還必須有債務人他種給付的實際作出，以及債權人的實際受領，否則代物清償不成立。但是在交易實踐中，雙方當事人達成合意后，到債務人將他種給付實際作出和債權人實際受領之前，往往會間隔一段時間，特別是在以不動產為代替給付的情況下，由于辦理權屬變動登記等客觀原因，當事人很難在雙方合意的當時即行給付。對于這種未完成實際交付和受領的代物清償約定，理論上一般稱為純代物清償合意。我國臺灣地區學者大多使用“預約”的概念，比如鄭玉波副教授認為對于要物合同，在標的物沒有完成實際給付之前，當事人的意思表示應理解為預約 ，史尚寬教授也認為當事人之間就債務人對原定給付予以保留，代替而為他種給付，以消滅雙方債權債務關系的約定，謂之代物清償之預約 。也有學者主張根據合意達成時間的不同做進一步區分，對于債權債務關系成立后清償期屆滿前達成的，稱之為代物清償預約;對于債務清償期屆滿后實際履行前達成的，稱為代物清償合意，此種劃分可以將兩者在概念上區分開來。 筆者認為在我國現行法律框架下，清償期屆滿前后達成的代物清償合意在目的、效力等方面確有不同，此種概念區分有益于對代物清償合意進行類型化研究，有其一定價值和意義，本文中也采納這一概念區分。

由此可見，代物清償預約是指當事人在債務清償期滿前達成的，如果債務人屆期不履行債務，以特定標的物代替給付以消滅原債務關系的約定。 簡而言之，就是當事人在債務清償期前為將來進行代物清償而作出的預先約定。從法律行為的外在表現看，其具有以下特點：第一，雙方當事人就債務清償期滿可能為代物清償達成了合意;第二，清償期滿并不必然為代物清償，其實際履行取決于債務人是否履行債務;第三，合意達成的時間在債務成立之后，清償期屆滿之前。很顯然，當事人關于房屋買賣合同的約定實質為代物清償預約。

注釋：

[日]我妻榮.新訂擔保物權法[M].申政武，封濤，鄭芙蓉，譯.北京：中國法制出版社，2008年版.

李永軍，席志國.《中華人民共和國民法總則》精釋與適用[M].中國出版集團，中國民主法制出版社，2017年版，第224頁，第225頁。

史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000年版，第814頁，第815頁.

翟云嶺，于靖文.代物清償理論剖析[J].大連海事大學學報（社會科學版），2012（1），第46頁.

嚴之.代物清償法律問題研究[J].當代法學，2015（1），第103頁.

鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社，2004年版，第31頁.

張海鵬.擔保性房屋買賣合同法律性質之探析[J].東方法學，2016（2），第150頁.

孫森淼.民法債編總論（下）[M].北京：法律出版社，2006年版，第853頁.

參考文獻：

[1]杜萬華主編.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015年版.

[2]楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013（3）.

[3]陳本寒.新類型擔保的法律定位[J].清華法學，2014（8）.