防范化解預借工程款的法律風險

秦昕

摘要：預借工程款這一建筑施工領域的常見現象，嚴格依照法律規定和合同約定進行，可以有效避免因預借工程款本身可能產生的法律風險。對于國有建設單位領域墊資施工的預借工程款，既存在預借金額和時間節點的隨意性可能引發的風險，也存在由于改變了公款使用性質產生的挪用公款等刑事風險。結合實踐經驗，從發包人視角，嘗試從限定款項用途、不得收取利息、經集體研究決定等方面著手防范化解法律風險，保障建筑業良性發展，促進經濟持續健康發展。

關鍵詞：預借工程款 法律風險 挪用公款

中圖分類號：D920 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009—5349（2019）20—0061—02

近年來，建筑施工領域發生的訴訟案件不勝枚舉，巨額工程款往來過程中滋生的違法犯罪行為亦不在少數，甚至有學者將國有建筑施工行業視為“高危行業”。預借工程款，也稱預付工程款，是建筑施工領域一種常見且合乎法律規定的現象，《建設工程價款結算暫行辦法》早已對預付工程款予以規范確認。但預借工程款這一現象在實踐中演化成多種形態，亂象叢生，亦不乏以預借之名挪用工程款項，因“預借工程款”啟動刑事追訴的案件也時有發生。防范化解社會領域的重大風險，對此類涉及面較廣、影響較大的預借工程款案件可能存在的法律風險，具有重要的現實意義。

一、預借工程款應依法依規進行

預借工程款，主要是發包方與施工方在最終辦理結算之前，在依約支付進度工程款時，通常采取預借形式。預借工程款在工程會計目錄通常會有相應體現，會計目錄記：“借預付賬款或在建工程”;在工程達到預定可使用狀態時記：“借固定資產”“貸預付賬款或在建工程”，通過查賬即可明了資金走向。就實質而言，是發包方依約向施工方支付的工程款，是施工方根據合同約定應當獲得的合同權益，而不是基于新的借款合同關系形成。但因未辦理最終結算，該款項與施工方實際應獲得的工程款可能存在出入，所以在辦理最終結算時一并進行沖抵、扣減。

鑒于工程款涉及多方利益，我國早已出臺專門的《建設工程價款結算暫行辦法》等相關規范性文件對工程款的結算、支付予以規范。預借工程款，是工程價款結算的重要組成部分。由于建設工程量大、施工周期長，預先支付部分工程款用于民工工資、勞務報酬、建筑材料供應等支出，是建筑施工行業的現實需要。由于工程結算具有較強的專業技術性，而預借工程款發生在正式結算和工程竣工之前，通常由發包方和施工方確定施工進度后以一定比例發放，發放時間節點和發放工程款金額具有較大的隨意性，由此可能產生風險，就必然要求對預借工程款的相關內容加以規范限制。

為保障建設工程良性運轉，對預借工程款這一必然存在應依法依規進行管理。首先，預借工程款應符合法律規定，預付金額不得超過法定要求，即預付比例不低于合同金額的10%，不超過合同金額的30%。其次，預借工程款相關內容必須事先在合同條款中明文約定，包括的預付數額、支付時限、抵扣方式等，既可避免預借工程款時間、金額和方式的隨意性，也可防范由此滋生的腐敗現象。最后，預借工程款本身是出于建筑施工領域行業的現實需要，在工程項目辦理竣工結算時沖抵平賬，本質上不具備改變款項實質用途的“挪用”屬性，不屬于挪用工程款，但要防范以預付款為名轉移資金或實施其他違法犯罪行為。

二、預借工程款異化面臨的刑事風險

保證預借工程款依法依規進行，可有效防范因預借工程款的隨意性在建筑施工領域產生的法律風險。然而，另一種在墊資施工條件下，施工方資金周轉不靈時向發包方借款，并約定在支付工程進度款或最終結算時抵扣的情形，也被建筑施工行業慣稱為“預借工程款”。該種情形下的預借工程款，有時會簽訂“借款合同”或出具“借條”，記賬憑證顯示為借款或預借工程款，而款項來源并不都是案涉項目的工程款，可能是發包人的其他資金，也可能是其他項目的工程款。但這與真正意義上的預借工程款有本質區別：一方面，該借款不僅未事先在施工合同條款中約定，墊資施工合同甚至還明確約定施工方不得向發包方借款;另一方面，由于未至合同約定的償付工程款的時間節點，出借款項時發包方并無支付相應工程款的義務，與真正的預借工程款的實質屬性存在根本區別。

正因如此，該情形下的“預借工程款”，尤其發生在國有建筑施工企業時，因缺乏支付工程款的實質屬性，不僅不具備合法性，還極易被司法機關認定為挪用公款犯罪。筆者認為，我們在判斷該“預借工程款”行為發生在國有單位是否構成挪用公款罪時，應在圍繞法定犯罪構成要件的基礎上，著重從是否謀取個人利益入手，這是判斷成立犯罪與否的核心要件。

結合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百八十四條，“挪用公款歸個人使用”是挪用公款罪的必備要素，《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》進一步細化“挪用公款歸個人使用”的三種情形[1]，具體表現在建筑施工領域，第一，“以個人名義將公款供其他單位使用”較為少見，“預借工程款”不是大張旗鼓式的改變公款使用性質，單位負責人通常都不會以個人名義進行。第二，“將公款供其他自然人使用”主要表現為勞務分包中實際施工人以個人名義向建筑施工企業借款，雖然法律規定勞務承包合同不能由個人作為簽約主體，但在建設施工行業里，實際施工人掛靠施工后，以個人名義向施工單位預借工程款，簽訂借款合同和實際獲得款項的都是以實際施工人個人名義進行，存在構成挪用公款罪的可能。第三，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”則最為常見。[2]從法律上看，施工方或勞務承包方只能是單位，該情形主要表現為發包方負責人未經集體開會研究決定，因后面還涉及工程款抵扣，以單位名義對外預借工程款。若此時發包方負責人從中謀取了個人利益，如收取利息占為己有、收受施工方給予的好處等，則可能成立刑事犯罪。

由于發包方單位負責人個人決定以單位名義將向施工方單位預借工程款最為常見，故是否“謀取個人利益”是判斷“預借工程款”案件是否成立挪用公款刑事犯罪的重要標準。此外，發包方單位負責人私下收取好處費后向施工方出借工程款的，在判斷該“預借工程款”屬于上述“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形之后，還需要解決的問題是，是否需要就發包方單位負責人私下收受好處費的行為進行處罰，即該“預借工程款”能否同時作為挪用公款罪和受賄罪中的“為請托人謀利”要件進行雙重認定。