知識產權出資風險及其法律規制

趙朝霞

在知識經濟特征日益顯著的今天，知識產權已經成為一個企業乃至一個國家和地區經濟發展的核心競爭力，那么如何將知識產權這一智力勞動成果轉化為資本投入生產經營也就成為理論界和實務界重點探索的課題。就全世界范圍而言，知識產權的資本化目前主要有四種方式：“第一種是將知識產權證券化，是指由知識產權權利人將能夠產生現金流量的知識產權及其衍生的特許使用權作為基礎資產，利用證券化的形式進行融資。第二種知識產權信托，將知識產權作為信托財產介入信托關系。第三種即是知識產權的出資，以知識產權入股組建公司，進行企業運作，將知識產權轉化為股權。第四種是知識產權的質押，知識產權權利人可以將其擁有的可以轉讓的部分知識產權出質。”[1]

以上四種方式在我國的實踐當中，知識產權證券化目前尚未出現操作的實例；知識產權信托由于尚未成立專門的信托機構，因此業務也很難成功地開展；知識產權質押雖然拓展了知識產權的資本化途徑，卻未能發揮其作為智力成果的根本價值，所以對知識產權自身的利用也并不充分；而以知識產權出資則既兼顧了其自身的經濟價值又能最大限度地發揮智力成果的使用價值，促進技術的創新和社會的進步，在我國的實務操作中，此種方式也是使用最為廣泛的一種，這就使得在目前的環境下，對知識產權出資的法律制度研究有著重要的理論和實踐價值。

一、知識產權出資的法理基礎

知識產權出資之所以不同于普通的出資方式主要在于其自身客體的無形性特征。這種客體的無形性體現在權利人無法對其產生有形的占有與控制，無法對其產生有形的使用，也無法對其發生有形的法律處分。這就使得企業在接受知識產權出資時承擔了過多的事實與法律風險，但并不能因此否認知識產權作為一種特殊的財產權來進行出資的權利。波斯納在其著作《法律的經濟分析》中概括總結出了衡量財產權的三個原則：普遍性(universality)原則、排他性(exclusivity)原則、流轉性(transferability)原則。[2]

普遍性原則要求任何有價值的資源首先要為人們所有，這可以理解為財產權的首要目的是確定其權利歸屬，只有在明確了歸屬的問題之后我們才可以繼續探討轉讓、處分和收益。知識產權顯然符合這一要求。以著作權為例，從20世紀主流的以登記注冊為要件獲取著作權的“有手續主義”到如今的創作完成時自動取得著作權的“無手續主義”的轉變，[3]首先便明確了知識產權的權利歸屬。排他性原則要求權利人排除他人干擾從而獨占地行使權力，排他性本是物權的一個主要特征，知識產權作為一種準物權同樣也具有這一特征。以專利權為例，除了法律另有規定的如強制許可外，專利權的行使都必須取得權利人的許可或轉讓。流轉性原則要求財產可以在不同主體之間自由讓渡，從而達到資源價值的最大化，這一點在知識產權中同樣適用。以商標權為例，我國《商標法》第42條便規定了注冊商標轉讓的程序要求。

二、知識產權出資的域外立法考察

知識產權出資在國外并沒有特定的立法，其法律依據也多見于現物出資制度的規定。

(一)德國的現物出資制度

德國法對現物出資制度的規定主要體現在《德國有限責任公司法》《德國股份法》《有限責任公司法改革法》三部法律中。主要有以下內容：

第一，規定了嚴格的公示和審核措施。要求對于現物出資，公司章程必須明確規定標的、出資人和名義金額，未在章程中規定的，則現物出資合同和相關行為均無效，發起人則需要在設立報告中對現物出資的適當性進行說明，然后再憑借相關的材料向法院申請登記。

第二，規定了嚴格的資本審查制度。首先要求發起人在申報文件中對現物出資的合同、價值評估、權利歸屬等問題進行說明，然后法院在工商大會所任命的專業審查人員中確定檢查人，最后法院在登記之時如果認為現物出資的價值被明顯高估或者低估之時還有權拒絕登記。

第三，嚴格限制隱形現物出資。對于無法確定其經濟價值的物就不能進行出資。

第四，強化對現物出資股東和發起人的責任追究。要求在故意和重大過失的情形下，由全體發起人承擔連帶賠償責任，其他責任人員作為連帶債務人承擔損害賠償責任。

(二)法國的現物出資制度

作為大陸法系的兩大代表，法國的現物出資制度與德國頗為相似，主要也是從事前的公示評估以及事后的責任追究兩個方面來進行規制。

在事前公示評估上，法律規定股東現物出資的有關情況必須記載在公司章程草案中，任何人都可以通過查閱章程來知曉。對于存在現物出資的，公司還必須記載相應的可行性報告和設立意向書，并且在全國發行的法定報刊上公告。與德國不同的是，在具體的評估作價上，法國并沒有采用德國的雙重檢查制度，而是采用了相對寬松的評估制度：對于現物出資，由股東一致同意推選一名專業名冊中的評估人，如果不能達成一致同意，則由商事法院院長在公司推舉的一名人員基礎上再另行指派一位評估員以確保評估的公正性。此外，對于評估權限不超過7 500歐元的或者不超過公司注冊資本一半的，法律還認可了其自行評估的合法性。

有趣的一點是看似寬松的評估制度在實踐中卻也未出現大規模的虛假出資情形，究其原因，得益于嚴厲的事后追責措施。法國法律規定當出現被評估物被不當評估時，該現物出資主要參與人，甚至包括贊助人等都要對其他股東和權利人承擔責任，全體股東則對第三人承擔長時間的連帶責任。如自行評估的，所有股東包括增資所產生的新股東都在5年之內對外承擔無限連帶責任。涉嫌欺詐評估的，評估人還必須承擔刑事責任。

(三)日本的現物出資制度

日本的公司法律制度深受大陸法系的影響，其現物出資制度與德、法也頗為相似。首先，日本法律規定現物出資作為非常態設立事項如果不在公司章程中規定，則不產生法律效力；其次在現物出資的情形下，原則上必須由法院選任獨立的第三方擔任檢察官或者由律師等專業人士來評估作價，同時也規定了類似法國的無需評估的幾種特殊情形。最后在法律責任中，也規定了出資不實情形下出資人的填補責任、發起人和設立時董事的資本充實義務和損害賠償責任以及律師等評估人員的連帶賠償責任。[4]

(四)美國的現物出資制度

不同于大陸法系對于現物出資規定了嚴格的事前審查來保護債權人利益的立法目的，美國的立法及判例則更多的偏向促進市場的自由和繁榮，以公司法最為發達的特拉華州為例，該州的公司法規定可以用作出資的甚至可以是勞務。這種背景下，對于資本真實的要求便轉向了對股份對價問題的研究，并產生了兩個著名的規則：真實價值規則和誠信規則。前者是指發行股份的真實價值不得不合理地低于其發行價格；后者指當有人違反了真實價值規則時，應當對相應的差價負責，除非這個價格是董事會按照一整套的商業判斷標準確定的。當出資標的物的價值遠低于實際發行的股份價格時，其發行的股份就被稱作摻水股，此時公司的救濟措施既包括要求取消該部分股份，也可以要求出資人追加投資來補足差額。同時，公司債權人的維權途徑也在實務中得到了穩固，可以通過錯誤陳述或者法定義務理論來向出資不實的股東主張責任。[5]此外，依據美國普通法所確立的負債理論來追究授權發行該股份的董事的責任也在近年來成為了更加有效的維權措施。

綜上，現物出資的核心便在于確定出資物的真實，既包括權屬的真實，也包括評估作價的真實。大陸法系國家通過制定嚴格的事前審查程序來確保這一點，美國的公司法律制度則更加注重通過事后的責任追究來簡化公司設立的程序，兩者之做法均起到了較為有效的效果，均可以作為我國相關立法的參考。

三、我國知識產權出資立法現狀及存在的問題

(一)我國知識產權出資的立法現狀

在我國，有關知識產權出資的法律制度并不健全，有關知識產權出資的法律依據主要見于《公司法》《公司登記管理條例》以及外商投資企業法相關法律規定中。在出資范圍上，現行《公司法》第27條規定了知識產權等用貨幣估價的方式被股東用來作價出資。《公司登記管理條例》中列舉了不得出資的財產范圍，《中外合資經營企業法》中規定了合營企業各方可以工業產權等進行投資。在出資程序上，《公司法》規定，股東以知識產權出資的，在出資時需要對知識產權進行評估作價、出具驗資報告、核實財產并辦理財產轉移手續。《中外合資經營企業法實施條例》第 22 條規定：“合營各方可以按照公平合理原則協商定價，或經各方同意交由第三方評估定價。”[6]

(二)知識產權出資存在的風險

對企業來說，接受知識產權作為出資的主要目的在于其對公司的生產經營存在可預期的經濟效益。然而，要將知識產權所蘊含的智慧財產現實化這一過程又因為知識產權的客體無形性等特點變得充滿不確定性。主要存在以下幾個方面的風險：

1.知識產權的期限性

法律對知識產權的保護都有一定的期限，也即過期的知識產權沒有投資的價值。另一方面，知識產權轉化為知識產品有一定的周期，因此有效期的不同也就意味著它的價值也是不同的。例如即將過期的專利權會極大的貶值，但是商標權卻往往會因為商標使用得越久而價值越高。

2.知識產權的地域性

知識產權并沒有域外效力，這就產生了接下來的兩個問題。首先，企業若接受了一方的知識產權出資，那么這一行為的法律后果之一也僅僅是其產品所含有的知識產權只在企業所在國受到法律保護，若要將該產品出口至他國，則還需要先到目的國申請取得知識產權以免陷入不必要的糾紛；其次，本國企業若要接受域外的知識產權投資時，還必須確保其出資方已經在本國辦理了相關的知識產權審批手續。

3.知識產權價值的不穩定

在科技發展日新月異的今天，知識產權實際上也在經歷著快速淘汰的過程，新的專利技術的投產必然會導致舊的專利技術的貶值，而這一過程卻是企業所無法預見的。商標的價值波動就更加明顯了，例如曾經的“三鹿奶粉”，一夜之間便徹底失去了其經營多年的品牌價值。[7]

(三)知識產權可能存在的權利瑕疵

知識產權的權利瑕疵主要體現在權利歸屬和權利主體的多樣性兩方面。首先是它的權利歸屬問題，知識產權出資的前提便是出資人是該知識產權的合法權利人。我國《專利法》和《商標法》都規定了強制登記制度，因此接受知識產權出資時應注意查驗是否是受讓的合同原件或者到有關部門查詢其是否為真實的權利人，因為專利證和商標注冊證分別依據專利登記簿和商標登記簿頒發，權利人變更時僅更改底簿，因而僅僅依靠證書會存在較大風險。其次，作為出資的知識產權很可能存在多個權利人，為了防止該知識產權因其他權利人主張而導致被撤銷或者無效，在接受出資時，還應當全面考察該知識產權上是否存在許可使用等權利瑕疵情形。

(四)知識產權在公司運作上的風險

1.資本配置的比例

知識產權屬于經濟學中的無形資產，而一個企業的良性運轉必須要有一定的有形資產作為基礎，具體到不同行業，高新技術產業等科技要求較高的產業可以適當提高知識產權的出資比例，而傳統的重工業等基礎行業則需要控制其知識產權的出資比例。我國2014年施行的新公司法第27條刪除了之前貨幣出資的比例限制，這一修改目的在于放寬公司的設置門檻，鼓勵創業，但是企業在接受知識產權出資時應當要考慮自身的實際生產經營情況以及對該知識產權的預期經濟效益，進而確定合適的比例。

2.知識產權喪失后的資本填補

資本法定、資本維持和資本不變三大原則是大陸法系公司法律制度的核心內容，我國公司法雖然沒有將其列入法律條文，但是在實踐中卻也一直在遵循著這三原則背后的法理基礎，即要保證公司的資本真實。而知識產權因為自身的諸多特性作為出資后便可能產生諸多的問題。例如某一項專利技術或者計算機軟件作為出資后，保護期限屆滿，此時該項知識產權便失去了經濟價值，那么如何來填補因此產生的資本漏洞則需要進行事先約定。

綜上，知識產權不同于普通財產權的特性使其作為出資爭議不斷，筆者認真考量其諸多風險也并不是要對其進行否定，而是想要站在客觀的角度去進行分析反思，以期構建合理的風險防范機制來完善相應的出資制度。

四、我國知識產權出資制度的完善

(一)知識產權出資的主體適格問題

1.自然人的出資主體資格規制

對于自然人而言，具備相應的民事權利能力和行為能力自然都可以成為出資的主體，但需要注意幾點：首先接受出資的企業應當考察出資人是否確實為該知識產權真實的權利人，例如在職務發明中，若當事人之間沒有約定，則該知識產權的權屬則在于單位，實際發明人便無權將其出資；其次，當知識產權上存在多個權利主體時，不僅要確保出資人具有將該知識產權出資的處分權，還要約定好共同權利人的權利義務關系。例如在共有著作權中，可以由一個或部分共有人將其出資，但要經過其他共有著作權人的同意，并且約定好分紅方式、參與企業管理的方式等事宜。

2.法人和其他組織的出資主體資格規制

在我國，法人按照性質的不同可以分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人，而這四類法人并不都可以作為知識產權出資的主體。

第一，在企業法人中，我國公司法規定了股份有限公司的發起人可以知識產權作價出資，但除發起人之外的其他股東并未做出規定，并且有學者也論述了這兩者在法律地位上的不同之處。[8]筆者認為，發起人和公司設立后產生的新股東兩者的本質區別并不在于對公司的出資方式，知識產權的出資最終也是量化為貨幣的估價上，因而為了鼓勵交易，應當認為按照類推解釋的方法其他股東也均可以知識產權出資。此外，根據《個人獨資企業法》及有關法律規定，個人可以用知識產權作價投資，但是因為個人獨資企業的設立人只能是自然人，所以該知識產權出資人也只能為自然人。此外，法律明文規定的具有特定身份的自然人如國家公務人員則不能參與商業經營，自然也就排除在外。

第二，在機關法人中，按照我國現行的法律規定，機關法人是不能從事商業經營活動的，因為機關法人的經費均來自國家財政，其性質與企業法人存在根本上的區別，因而筆者認為機關法人并不適合作為知識產權出資的主體。但有一例外的是國資委，作為國家授權的資產管理機構應當肯定其作為出資的主體資格。

第三，對于事業單位法人和社會團體法人，它們依法擁有自己相對獨立的財產，也能夠獨立地享有民事權利和承擔民事義務，筆者認為對其限制也就不應該同機關法人一樣嚴格，尤其要考慮到目前作為事業單位法人的高校是我國知識產權成果的高產地之一，應該鼓勵其將知識產權投入實踐。

最后，其他組織若確實擁有可以出資的知識產權，并且也能夠獨立承擔相應的權利義務，則也應該認可其出資的主體資格。

(二)知識產權出資的客體適格問題

包括知識產權在內的非現金出資標的物的適格要件在各國的立法上大多沒有被明確羅列，因而在理論研究上便出現了諸多的觀點。在我國，有的學者參考瑞士學界的通說提出了五要件說：一是確定性，即作為出資的標的物必須明確具體；二是價值性，標的物存在事實上的經濟價值；三是評價的可能性，標的物可以被評估作價；四是有益性，標的物能夠產生企業所預期的經濟效益；五是可轉讓性，標的物可以依法獨立轉讓。也有學者在五要件的基礎上排除了有益性進而提出了四要件說，[9]還有學者認為非現金出資標的物的適格要件應盡量減少限制，以促進市場繁榮，進而提出二要件說，認為標的物只需要滿足確定性和可轉讓性即可。[10]

筆者認為，知識產權出資標的物適格性首先要滿足《公司法》的規定，也即具有評價的可能性和依法獨立轉讓性。對于確定性，我國法律已經規定股東要在規定的期限內完成出資的繳納，對于知識產權，則是辦理好轉移登記手續，因而可以認為法律已經通過履行出資手續這一行為來確認了出資標的物的特定化，所以確定性并不是知識產權出資主要的客體適格要件。對于價值性，一方面作為出資的知識產權必定要經過評估作價，另一方面，對于該知識產權的價值評價更合適的做法是交給接受出資的企業決定，按照常理判斷企業才是最關心這一問題的主體，因而這一要件也不是知識產權出資的主要客體適格要件。同理，有益性的判斷不僅在于企業自身，更加會受到同時期的科技發展水平、企業的運營策略等因素的影響，判斷的結果必然會帶有較重的主觀成分，因而對于知識產權出資，這也不應該成為主要的客體適格要件。因此，綜合來看，筆者認為知識產權出資的客體適格要件僅僅限制在法律明文規定的范圍內即可。

(三)知識產權的作價評估

我國目前有關知識產權作價評估的法律依據主要體現在兩個方面：一方面是企業法律制度中的一些原則性規定，例如《公司法》第27條第2款規定對非貨幣財產出資的要依法進行作價評估；另一方面具體的操作實施細則還是散見在諸多的行政法規、部門規章以及行業規范等文件中，主要有財政部和國家知識產權局聯合頒布的《關于加強知識產權資產評估管理工作若干問題的通知》，國務院以及財政部等主管部門頒發的《資產評估準則——無形資產》《國有資產評估管理辦法》等。

立法混亂的根源在于對問題的不夠重視導致的認識不清。要構建一個可行的知識產權出資法律制度，就必須對知識產權的作價出資制度先進行完善，筆者嘗試提出以下幾方面建議。

第一，整合立法。為了避免不同位階法律規定的重復與沖突，首先需要對知識產權的作價評估進行法律程序上的確立，通過完善評估立法來實現評估工作的可操作性。目前我國知識產權評估的公信力不高、一致性差，不同評估人員評估結果差異巨大的問題，最重要的原因就是評估規則的缺失。目前，我國關于資產評估的法律缺失，僅有財政部制定頒布的一些指導規則，例如《資產評估準則》《資產評估職業道德準則》等一些評估準則和道德準則，此外，還有財政部授權評估協會制定的一些關于無形資產的評估指導意見。但這些指導意見或者準則普遍存在著指定主體不權威、法律位階低、法律效力有限及法律適用的不確定性等問題。評估方法不統一會造成一個主體對一個評估標的評估出的價值產生巨大差異，評估市場也比較混亂，缺少比較專業權威的評估機構導致評估信息不可靠等，這就迫切需要由立法機關制定和出臺相關的與知識產權資產評估相關的法律法規，使評估工作有法可依，以完善評估市場，明確評估主體、統一評估的方法，明確權利歸屬，充分保障各方評估主體的合法權益。

第二，企業在經過出資人同意后可以作為評估的主體。因為評估的最終結果還是企業接受出資，并且按照常理，一方面企業既然同意接受出資，則其基于對該知識產權特有的利用規劃，能夠更加合理地幫助估算其價值；另一方面，企業因為自身的參與會更加相信評估的結果。具體而言，參與評估的企業人員必須為高級管理人員，并且可以由企業的專業技術人員輔助，如研發部門負責人或者會計師等。

第三，完善評估方法。按照我國目前的實務操作，對知識產權的評估方式主要有三種方法：一是成本法，即考慮除去已經使用年限的折舊額等因素然后重新估價；二是市場法，參照相同的或類似的資產的市場價格進行估價；三是收益法，根據被評估對象的剩余壽命長短及每年的預期收益來估價。除了這三種方法之外，筆者認為還應積極考察國外的立法經驗，完善我國的評估方法。例如近年來國外廣泛運用的25%的經驗規則法(The 25 percent rule)，即根據知識產權的價值在許可人和被許可人之間的風險分配的不同比例來確定其價值。

(四)知識產權的出資方式及出資程序法律規制

1.知識產權的出資方式

(1)知識產權轉讓方式出資的法律規制。第一，有學者認為在討論知識產權轉讓的出資方式之前，要明確兩個概念，即轉讓的并非是“知識產權所有權，而是知識產權專有權”。主張所有權的客體與知識產權的客體并不重合，對于所有權的占有、使用、收益和處分權能也不能完全適用在知識產權之上。第二，接受知識產權的轉讓還要區分是出資性的轉讓還是一般貿易性的轉讓，兩者在轉讓的目的和法定程序上是不同的。前者的轉讓本質上是一種投資，在企業的存續期間出資人非經法定程序不得抽回出資，是一種將知識產權轉化為股權的過程；而后者的轉讓目的通常是為了獲取一種短期的利益，將知識產權轉化為債權的過程。[11]第三，知識產權的轉讓要嚴格遵守法律的各項規定。具體而言：一是排除著作人身權、證明商標、集體商標等依法不具有轉讓性的知識產權；二是訂立知識產權轉讓合同要采用書面的形式；三是接受出資的企業必須符合法定的條件；四是商標權和專利權必須是整體轉讓，如專利權因為不存在按份共有的問題，因而共有人就不能單獨轉讓其專利權。

(2)知識產權使用許可方式出資的法律規制。首先，對于知識產權的許可使用能否作為出資便在理論界引發了針鋒相對的觀點。有學者認為只有知識產權專有權才可以作為出資標的物，而使用許可權不能作為出資標的物，主要原因在于使用許可權出資下，連接出資人與公司的主要是出資協議，遠沒有形成股東對公司那樣緊密的聯系。此外，該權利因為所有權并未轉移因而在公司資產不足以清償時也不具備公司債的擔保功能。[12]也有學者持肯定說的態度，認為許可使用權完全可以作為出資標的，原因在于許可使用權滿足資本的可經營性和價值性的本質要求，并且具有一定的獨立性和可轉讓性。筆者認為，依照知識產權出資的客體適格要件，許可使用權既具備“價值的評估性”，可以單獨用來評估作價，又具備“獨立的轉讓性”，可依據合同的形式依法轉讓，因而便不能否認其出資標的資格。

2.知識產權的出資程序

根據我國的立法現狀，筆者認為知識產權的出資大致可以分為五個步驟：第一步是出資協議的訂立。這一階段，出資人和企業之間要將出資的知識產權的具體類型以及真實的權屬狀況進行協商并達成一致，并且確定評估作價的專業機構，就雙方的權利義務進行協商約定。第二步是公司章程的記載。這不僅是公司設立的前提條件，也是出于加強對其監督的考量。此外，對于上市公司這也是履行其信息披露義務的要求。第三步是前置的行政審批程序。這一點主要是基于我國法律的特殊規定，對于特定行業的生產經營需要獲得有關部門的許可。第四步是出資的實際繳納。對知識產權出資來說，即股東要在約定的期限內按照出資協議完成轉移登記等手續。第五步是辦理相關的登記手續。例如章程的變更、股東名冊的變更等都需要到相關部門進行變更登記。

此外，著眼于國外的立法經驗，為了規范知識產權出資過程，我國也可以引入一種審查監督機制。具體而言，可以參照歐陸的做法設立知識產權出資審查的特別機構，專門監督審查非貨幣財產出資的行為；或者交由具備專業資質的人員，由出資人、公司股東以及相關的利害關系人向人民法院申請，法院指派其監督。