避風港原則適用中“紅旗標準”之性質劃分及其意義

近年來，網絡侵權現象愈來愈引起法學界的關注。網絡侵權中涉及的避風港原則和紅旗標準逐漸成為法律工作者的關注點。其中，“紅旗標準”作為適用避風港原則的重要參照之一，在辨明“明知”、“有理由知道”以及“應知”等幫助侵權之概念的鑒別中發揮著重要作用。而作為《信息網絡傳播權保護條例》頒布后第一起涉及網絡服務商適用避風港原則的雅虎案，無疑對探討避風港原則的適用以及“紅旗標準”在其中的意義起著關鍵作用。以該案為基礎，進一步分析“紅旗標準”的性質，有助于澄清避風港原則的適用范圍與條件，從而更好地實現為網絡服務商提供有效抗辯這一最終目的。

目前，網絡已成為人們日常生活必不可少的組成部分。隨著我國《信息網絡傳播權保護條例》的施行，與網絡相關的著作權人、圖書館、網絡服務商、讀者等各自有各自的權力，也相應要承擔各自的義務。隨之而來的，是網絡侵權現象的日益嚴重。本文擬通過十一家唱片公司訴雅虎案的簡要剖析，以對此類案件審理做出啟示。

“雅虎案”由來及其爭議焦點

十一家唱片公司起訴雅虎案（以下簡稱“雅虎案”），是2007年4月23日在北京第二中級人民法院主持審理的網絡侵權案件。該案件由EMI集團香港有限公司、科藝百代股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、環球唱片有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、華納唱片有限公司、正東唱片有限公司、百代唱片有限公司、華納唱片公司、水星唱片有限公司、索尼博得曼音樂娛樂等十一家公司聯合起訴。

案件起因是雅虎網站經營的“雅虎音樂”提供了以榜單形式組織的大量鏈接和音頻搜索引擎，致使使用該網站的用戶可以通過輸入關鍵詞獲得相應鏈接，并在點擊這些連接后，可以免費試聽或下載所需視聽音頻。原告作為大量涉案音樂的權利人，在得知被告行為后，曾經多次通知被告其發生侵權行為，并要求其刪除與原告錄音制品有關的全部鏈接。在通知中，原告詳細列舉了有關錄音制品、演唱人及其音樂專輯名稱，并特別指明“與列舉錄音制品相關的所有鏈接均未獲得授權，而不僅限于示例。”①被告在接到侵權通知后，僅是刪除了其中被具體列舉的侵權鏈接，而未對其他相關侵權鏈接作出處理。對此，被告不滿意，于是訴諸法律，起訴被告網絡侵權。原告的起訴最初并沒有得到一審法院的支持。一審法院認為：“通過試聽和下載向互聯網用戶提供歌曲本身的是第三方網站，而非被告網站。被告網站通過其搜索引擎服務，只是提供了試聽和下載過程的便利。因此，雅虎中文網站的涉案行為不構成復制或者通過網絡傳播涉案歌曲的行為?！雹?/p>

一審法院這樣判決，也不是一個特例。與雅虎案相似的，是七大唱片公司訴百度案（以下簡稱“百度案”），法院也是駁回了原告的直接侵權訴訟，認為被告設置鏈接并不屬于“通過網絡向公眾傳播錄音制品的行為”（以下簡稱“網絡傳播行為”），只是對第三方網站之網絡傳播行為的擴大，這一擴大不影響公眾直接從原第三方網站獲取信息，因而這種網絡傳播方式不構成侵權行為，網站也不能成為直接侵權的主體。與“百度案”不同的是，在雅虎案中，原告同時提出第二訴因，認為雅虎“即使不構成上述侵權行為，亦未盡到合理注意義務，構成誘使、參與、幫助他人實施侵權的行為”，起著“幫助侵權（間接侵權）”的作用。依照“要將本身不受著作權專有權利控制的行為定為侵權，該行為必須具有可責難性，即該行為的實施者具有主觀過錯”的規定，③提供鏈接雖不能直接構成侵權，但卻在有主觀過錯的情況下構成間接侵權。

如此一來，“雅虎案”網絡行為的爭議便轉至被告是否具有主觀過錯。《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。依此規定為準，必然涉及到網絡使用中的避風港原則，也涉及到符合國際通行的網絡侵權制度的“紅旗標準”。能否通過“紅旗標準”審查，便成為雅虎案能否以避風港原則對“幫助侵權”提出抗辯的關鍵。

“紅旗標準”之法律性質

避風港原則與“紅旗標準”是參照美國1998年《千禧年數字版權法》而確立的法律原則。這個法律原則在網絡時代被國際通用。其中，避風港原則核心是“通知+移除”，簡單來說，就是網絡服務商在接到被侵權者的通知后，應及時采取移除或斷開連接等措施，這樣就可不用承擔法律侵權責任。否則，則被視為侵權并要承擔相關法律責任。所謂紅旗標準，是指網絡服務商的侵權行為象紅旗一樣公然飄揚，一些“理性人”或“善良誠信之人”都能清楚看出其侵權行為，而網絡服務提供者卻象鴕鳥一樣將頭埋入沙堆中裝作看不見，對此，法院是必然會判其為侵權行為的。紅旗標準在實踐中具有重要意義，一直以來在相關案件審理中發揮重要作用。但遺憾的是，對這一標準的法律意義界定存在模糊處，在學界沒有達成完全共識?；诖?，本部分對“紅旗標準”的法律性質給予必要分析：

（一）“紅旗標準”不屬于歸責要件

“紅旗標準”的使用，必然牽扯對幫助侵權的了解。所謂幫助侵權，是指當事人的行為雖然沒有構成對他人專利權的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人實施侵權行為，從而在事實上幫助了侵權或者共同參與了侵權。這也就是說，當事人在“知悉”第三人侵權行為情況下，還是繼續向第三人提供教唆、引誘或幫助。這里的“知悉”，包含三方面的意思：一是明知（Know），二是有理由知道（Have Reason TO Know），三是應知（Should Know）。④其中，“明知”是對當事人主觀意志的判斷，即其主觀上知曉第三人侵權行為的存在。“有理由知道”，是指根據當事人能夠掌握的足夠侵權信息，并且依照一般人的理性推斷能夠推出第三人有侵權行為。至于當事人主觀上的態度，不在考察之列?！皯笔侵府斒氯嗽讷@得足夠引起其注意及懷疑信息時，應自覺承擔的尋找真相的義務，這一義務不管是否履行，法律都將其視為已知曉。以這三方面內涵為據，在對當事人主觀惡性判斷上，“應知”賦予了幫助侵權人更多的舉證要求，“有理由知道”次之，“明知”包含的舉證要求則最少。

反觀“紅旗標準”，它評價的依據是當事人是否“明知”或“有理由知道”，并不涉及“應知”范疇。它依據的1998年的《千禧年數字版權法》規定：“除非是為了符合標準技術措施的要求，任何避風港都不得解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或主動搜尋侵權活動的線索?！雹菀源藶闃藴?，網絡服務商則無須做額外的工作。要起訴網絡服務商，版權人必須證明“網站目錄的提供者在查看（viewed）一個‘盜版（pirate）網站時，該網站上含有錄音、軟件、電影或者電子書籍可以非法下載、公開表演或者公開展示，且其明確地（在目錄上）提供了該網站的地址，那么版權人可以證明服務提供商已經意識到該侵權活動是明顯的。類似地，在缺乏這種‘紅旗或者實際知悉的情況下，不能僅僅因為目錄提供者在一個專注于某名人的網站上看到一個或者更多的有關該名人照片而認為其意識到了。在目錄提供者簡單整理目錄的訪問過程中，不能期望其判定該照片是處于版權保護還是處在權利消失狀態;如果該照片仍受到版權保護，使用該照片是否經過批準;如果這種使用是未經批準的，是否可以依據合理使用原理來確定該使用是可行的?！雹?/p>

如此一來，將“紅旗標準”適用于搜索引擎的幫助侵權認定中，顯然會縮小責任認定范圍，使許多“應知”的網絡服務商逃脫責任的承擔。

（二）“紅旗標準”屬于免責要件

網絡服務商避風港原則屬于免責條款為學界所公認。其作用在于，網絡服務商被訴侵權時，可以以此進行抗辯，并與其他抗辯理由如合理使用、時效和非實質性侵權等相互補充。

“避風港原則作為免責條款的應有之義是，對可能構成侵權的當事人提供一定附加保護。如果將避風港的‘紅旗標準同時視作歸責要件，會導致網絡服務商在構成侵權的同時必然無法獲得免責，而法院在認定侵權時也就不必考慮免責條款的抗辯，對當事人而言沒有起到任何附加保護的作用?！雹咭簿褪钦f，網絡服務商必須滿足包括“紅旗標準”在內的避風港原則的所有要件才能將其作為抗辯理由。如果將“紅旗標準”視作歸責要件，就意味著一旦不能通過審查，該網絡服務商就會被要求承擔侵權責任。如此以來，避風港原則的其他要件以及其他抗辯原則便形同虛設，顯然背離了避風港原則保護網絡服務商的初衷。從此角度來說，“紅旗標準”顯然屬于免責要件。

雅虎案涉及到了“紅旗標準”，是否能以此為被告免責呢？“原告曾兩次向被告發函，告知其侵權事實的存在，提供了有關權利人錄音制品的信息，要求被告刪除與涉案專輯有關的所有侵權鏈接。被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權的相關信息及被控侵權的相關歌曲的信息，應知其網站音樂搜索服務產生的搜索鏈接結果含有侵犯原告錄音制作者權的內容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的侵權搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案229首歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務，放任涉案侵權結果的發生，其主觀上具有過錯，屬于通過網絡幫助他人實施侵權的行為，應當承擔相應的侵權責任。”⑧在此判決中，考慮到原告多次向被告發送侵權通知且在通知內以書面形式強調了侵權鏈接包括但不限于通知內所列舉的部分，這足以引起被告的注意，顯然不符合“紅旗標準”中“沒有理由知道”的實際情況。顯而易見，在這里，被告顯然無法以避風港原則為自己免責，法院的判決即是因此做出。

“紅旗標準”與侵權通知

《信息網絡傳播權保護條例》規定：“如果眾多作品被同一個網站侵權，侵權通知提供具有代表性的作品的目錄即可;侵權通知不需要包括具體的網絡地址，提供足以使網絡服務商合理尋找到侵權內容的線索即可?！雹徇@里，就又涉及到另兩個在實踐中常會遇到的問題，即“侵權通知是否合格”以及“不合格的侵權通知對判斷標準的影響”。

《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定：“書面說明應當包含下列內容：（一）服務對象的姓名（名稱）、聯系方式和地址。（二）要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址。（三）不構成侵權的初步證明材料?！钡牵瑢τ诓环弦幎ǖ臅嬲f明的效力，卻沒有做出解釋。

對此，版權界有三種解釋。第一種傾向于放寬對網絡服務商的要求，認為不合格的侵權通知視作從未發出過，不具有法律效力，不對“紅旗標準”的判斷產生影響。第二種則相反，即使侵權通知不合格，仍然將其納入考慮范圍內，在以“紅旗標準”進行審核時考慮其對行為人主觀狀態的影響，從而加重了網絡服務商的責任承擔范疇。第三種則認為：“不合格的侵權通知在判斷避風港的免責要件時不予考慮，但對于本身不符合避風港原則的網絡服務商，在判斷幫助侵權時仍然可以考慮其對‘知悉狀態的影響?！雹廨^于其他兩種觀點，第三種較為公平，因此在實踐中多被采用。北京第二中級人民法院對雅虎案的審理，也是采用的這種觀點。

結 語

“紅旗標準”法律性質劃分的意義不僅僅是學理上的，在實踐中也起著重要作用?！把呕浮敝?，法官基于“雅虎音樂網”的專業音樂網站的身份，認定其在制作歸納分類瀏覽榜單以及對榜單的日常維護時，完全有理由知悉第三方網站的侵權行為，而且原告的侵權通知書也符合《條例》第十六條的要求。因此，被告在“明知”第三方侵權行為情況下，違反了第二十三條條款要求，從而不再適用“紅旗標準”，應依法承擔侵權責任。雅虎案作為《條例》開始實施后的第一起適用避風港原則與“紅旗標準”的案件，無疑具有極重要價值，是值得后人學習研究的經典案例。

注釋

①劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2009年第110期。

②參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書。

③Restatementof the Law，Second，Torts，$876;Fowler Harper，Fleming James&Oscar Gray，The Law of Torts（2nd Edition），10.1，Little Brown and Co.（1986）。

④參見美國《第二次侵權法重述》第12條，《第二次代理法重述》第9條，《第二次合同法重述》第19條。

⑤See 17 USC §512（m）。

⑥See S.Rep.105-190，P.44，45，47，48，49。

⑦劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2009年第110期。

⑧參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書。

⑨See 17 USC§512。

⑩第一種和第三種觀點經常出現在網絡侵權案件原被告爭議中，See Hendricksony ebay Inc 165 F Supp 2d 1082。

作者簡介

王新綠 就讀于山東大學法學院