郭德綱同學(xué)，你可長(zhǎng)點(diǎn)心吧

周斌

最近，郭德綱與曹云金的“師徒之爭(zhēng)”風(fēng)波迭起。2016年9月，曹云金一篇7000多字的檄文更是把這場(chǎng)持續(xù)了6年的“師徒之爭(zhēng)”推向了高潮。雙方都站在道德的制高點(diǎn)上指責(zé)著對(duì)方，一方清理門戶，說對(duì)方“欺天滅祖，悖逆人倫”；一方絕地反擊，說對(duì)方“趕盡殺絕，置我們于死地”。除了曹云金外，何云偉、徐德亮、戴九安等都曾卷入德云社出走風(fēng)波，而這與待遇、個(gè)人發(fā)展空間都有著極大關(guān)系。

俗話說：“愛之深，恨之切。”郭德綱心里肯定也不好受。這畢竟是他一手培養(yǎng)的徒弟。徒弟一朝成名就“過河拆橋”固然不對(duì)，永遠(yuǎn)受制于師父、為師父打工也不可能。所謂“一日為師，終身為父”應(yīng)該是精神上的“滴水之恩，涌泉相報(bào)”，但反映在利益關(guān)系上，雙方都得遵循當(dāng)代法律的規(guī)制。問題就在于，從頭到尾，郭德綱根本就不知應(yīng)該如何簽訂勞動(dòng)合同。否則的話，何至于與眾愛徒鬧到如此這般地步？

郭德綱同學(xué)，雖然你很忙，但也得長(zhǎng)點(diǎn)心，該抽空學(xué)學(xué)勞動(dòng)法了！

第一課：勞動(dòng)合同期未滿，員工也有權(quán)跳槽

郭德綱同學(xué)，你和你的徒弟其實(shí)對(duì)于勞動(dòng)合同都存有很大的誤解。

6年前，你面臨愛徒何云偉、德云社資歷最老員工李菁同時(shí)離開的局面。你說：“在停業(yè)自查的時(shí)間里，我與新老員工們重新簽訂了合同，規(guī)章制度不能對(duì)不起員工，也不能任由他們隨意胡來。”你表示，德云社絕不會(huì)再發(fā)生捧紅一個(gè)出走一個(gè)的尷尬事了，“不準(zhǔn)演員在外面接活兒，老板代理演員的一切工作”，但合同期滿后任由演員跳槽，希望大家能心平氣和說再見。

記得當(dāng)初何云偉退社時(shí)，談及跟德云社的終身合同，也直言該合同不合法，是無效的。他說：“以前確實(shí)簽過，但是哪有終身制這么一說啊？后來德云社又跟各位簽了一個(gè)新合同，我和李菁都沒簽。”而曹云金當(dāng)年就是在拒絕郭德綱要求其簽訂這個(gè)5年、10年或“終身合同”后，退出德云社的。

你們是否應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同？實(shí)踐中，有的公司與演員簽訂的是經(jīng)紀(jì)合同而不是勞動(dòng)合同，雙方建立的關(guān)系也不是勞動(dòng)關(guān)系，而是委托關(guān)系。但是現(xiàn)行的各類演藝經(jīng)紀(jì)合同文本，大多屬混合型合同。有的雖名為“經(jīng)紀(jì)合同”，但其中代理或經(jīng)紀(jì)的內(nèi)容，只是藝員的職業(yè)特殊性在勞動(dòng)合同內(nèi)容下的特別規(guī)定而已。有的演藝經(jīng)紀(jì)合同，總體仍屬勞動(dòng)合同范圍，合同內(nèi)的可獨(dú)立的內(nèi)容應(yīng)由與之相應(yīng)的法律來規(guī)范約束。

在2006年公司注冊(cè)之前，你們雙方顯然未建立勞動(dòng)關(guān)系。你們師徒之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，或按照勞務(wù)糾紛來處理。簡(jiǎn)單講，就是說按雙方依法約定的協(xié)議處理，而不受勞動(dòng)法的調(diào)整。但是2006年公司注冊(cè)之后，雙方具備了建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，即使未訂立勞動(dòng)合同，只要建立了勞動(dòng)關(guān)系，就受勞動(dòng)法調(diào)整。

郭德綱同學(xué)，從你宣布“規(guī)章制度不能對(duì)不起員工，也不能任由他們隨意胡來”，到“不準(zhǔn)演員在外面接活兒，老板代理演員的一切工作”，再到“說讓你演，你就得演；說不讓你演，你就不能演”，都明擺著德云社與曹云金等人之間建立了穩(wěn)定的管理和被管理關(guān)系，雙方之間的關(guān)系可以被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上你們雙方簽訂的也是勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同的類別中是沒有什么“終身合同”這一類的。

雖然郭德綱表示德云社絕不會(huì)再發(fā)生捧紅一個(gè)出走一個(gè)的尷尬事了，合同期滿后可任由演員跳槽，但是根據(jù)勞動(dòng)法律法規(guī)，即使合同期未滿，演員也有跳槽的權(quán)利。用人單位解除勞動(dòng)合同必須具有法定理由，而勞動(dòng)者辭職是不需要說明理由的，即使簽訂了5年、10年或無固定期限勞動(dòng)合同，只要提前三十日以書面形式通知用人單位，或者提前三十日以書面形式通知用人單位，照樣可以解除勞動(dòng)合同！這就是勞動(dòng)法對(duì)于勞動(dòng)者的傾斜性保護(hù)。總而言之，簽長(zhǎng)期合同對(duì)于勞動(dòng)者是有利的，對(duì)于用人單位才有較大的約束。

第二課：不繳納社保，員工可要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

2010年德云社停業(yè)自查時(shí)，何云偉李菁等骨干退社，可謂“屋漏偏逢連夜雨”，你對(duì)此痛心疾首。而何云偉等人也抱怨德云社“沒給我上三險(xiǎn)（養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)）”。

前面說過，員工提前解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位，何云偉等人突然退社是否合法呢？從法律層面上講，停業(yè)自查當(dāng)然不能作為何云偉等人退社的理由。

有人說，德云社都停業(yè)整頓了，還不許員工立即辭職嗎？需注意《勞動(dòng)合同法》只規(guī)定用人單位被依法宣告破產(chǎn)的，或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動(dòng)合同終止，此種情形下職工離開單位還能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而停業(yè)整頓并未在此之列。

不過，盡管勞動(dòng)者主動(dòng)辭職一般需提前三十日通知用人單位，并沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是法律中還有一種“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿接受而辭職，則等于被雇主變相解雇。“推定解雇”制度是指讓雇主承擔(dān)復(fù)職或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任的法定的行為準(zhǔn)則。由于推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性，所以需要明確而具體的法律規(guī)范。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

當(dāng)然，勞動(dòng)報(bào)酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。法律規(guī)定的目的是要促使勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人都誠(chéng)信履行，無論用人單位還是勞動(dòng)者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠(chéng)實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠(chéng)信的情況而未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，才屬于立法所要規(guī)制的對(duì)象。

因此在司法實(shí)踐中，有的地方明確用人單位因主觀惡意而未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬或“未繳納”社保金的，才可以作為勞動(dòng)者解除合同的理由。但對(duì)確因客觀原因?qū)е掠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭(zhēng)議，導(dǎo)致用人單位未能“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬或未繳納社保金的，不能作為勞動(dòng)者解除合同的依據(jù)。

當(dāng)年德云社的另一位創(chuàng)辦人徐德亮“出走”時(shí)就曾表示，他在德云社演出期間不僅福利津貼極差，也從來沒有人給演員上“三險(xiǎn)一金”。何、李二人當(dāng)時(shí)已在德云社多年，如果德云社確實(shí)從未給二人上“三險(xiǎn)”的話，當(dāng)然不屬于因客觀原因?qū)е掠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭(zhēng)議，導(dǎo)致用人單位未能“及時(shí)、足額”未繳納社保金，二人可以此為由即時(shí)解除勞動(dòng)合同，并且德云社還需按照法定標(biāo)準(zhǔn)向何李二人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在此提醒郭德綱，在完善規(guī)章制度約束員工的同時(shí)，一定要依法為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，否則可能既對(duì)不起員工，也對(duì)不起自己。

第三課：留住人才，可依法約定服務(wù)期

說到這兒，郭德綱同學(xué)或許有點(diǎn)沉不住氣：說來說去怎么勞動(dòng)法都是保護(hù)勞動(dòng)者的，有保護(hù)用人單位的條款嗎？回答是，當(dāng)然有啦！

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

服務(wù)期不同于勞動(dòng)合同期。勞動(dòng)合同期限，是指勞動(dòng)合同效力所及的時(shí)間長(zhǎng)度，也就是勞動(dòng)合同的有效期限。對(duì)勞動(dòng)者而言，就是其為單位工作的期限，對(duì)單位而言，就是其提供勞動(dòng)崗位和報(bào)酬的時(shí)間期限。

而服務(wù)期是勞動(dòng)者與用人單位約定在用人單位專門出資，為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情況下，勞動(dòng)者必須為用人單位提供服務(wù)的期限。服務(wù)期可以長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限，只要是雙方的真實(shí)意思表示并通過合同固定下來，則對(duì)雙方就具有約束力。

作為對(duì)用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用、對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的對(duì)價(jià)，服務(wù)期是勞動(dòng)者應(yīng)履行的一項(xiàng)義務(wù)，同時(shí)是用人單位的權(quán)利。因此，即便勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)合同已到期，但勞動(dòng)者的服務(wù)期還沒滿，用人單位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行；否則即為違約，勞動(dòng)者必須按服務(wù)期協(xié)議的規(guī)定給予用人單位賠償。

不過需注意，盡管德云社與很多員工建立了簽訂了勞動(dòng)合同，也經(jīng)常對(duì)他們進(jìn)行各種演出前的排演和訓(xùn)練，但是這并不意味著可以約定服務(wù)期和違約金。一般來說，為了演出的排練，其目的是使員工能基本上適應(yīng)演出要求，當(dāng)然也間接提高員工的藝術(shù)功底，如果說這種排演和訓(xùn)練也是培訓(xùn)的話，實(shí)際上是一種入職或上崗培訓(xùn)，這種培訓(xùn)本就是用人單位應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

而《勞動(dòng)合同法》中的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)實(shí)際上是職業(yè)發(fā)展培養(yǎng)，是在員工滿足了本單位基本要求的情況下，單位為提高職工業(yè)務(wù)素質(zhì)所提供的培訓(xùn)，這是單位的一種高層次投資行為，是為了留住和培養(yǎng)人才，進(jìn)一步提升單位競(jìng)爭(zhēng)力的措施。

如有的演員接受單位出資的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后，業(yè)務(wù)技術(shù)素質(zhì)上了一個(gè)臺(tái)階，其在內(nèi)部或市場(chǎng)中的排名和身價(jià)也得到了提升，可以說他本人的確獲益不少，理應(yīng)按協(xié)議回報(bào)原單位。當(dāng)然這種培訓(xùn)的形式并不限于課堂教育，還包括在具體崗位上的能力培養(yǎng)。

另外，是否為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，也是認(rèn)定是否可以約定服務(wù)期和違約金的一個(gè)關(guān)鍵因素。這里的培訓(xùn)費(fèi)用，可包括用人單位為了對(duì)員工進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該員工的其他直接費(fèi)用。

總而言之，你掌管的用人單位可以與曹云金等人依法約定服務(wù)期和違約金，但需簽訂服務(wù)期協(xié)議，并保留支付憑證。如果服務(wù)期未滿，曹云金要跳槽可以嗎？可以，但需支付違約金。當(dāng)然，《勞動(dòng)合同法》第二十二條還規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。”

這就是說，在要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用基礎(chǔ)上，如果約定的違約金高于用人單位實(shí)際損失，勞動(dòng)者只需按照實(shí)際損失支付，如果違約金低于勞動(dòng)者給用人單位造成的實(shí)際損失，則該約定有效，有約定從約定。

這樣對(duì)于雙方的利益都有一個(gè)平衡點(diǎn)，不至于在問題處理上走向極端。

第四課：防惡性競(jìng)爭(zhēng)，還可約定競(jìng)業(yè)限制

你或許會(huì)說：“我們師徒言傳身教，有什么培訓(xùn)費(fèi)用？”那也沒有關(guān)系，再教你一招：德云社可與演員依法約定競(jìng)業(yè)限制和違約金條款。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

當(dāng)然有人要說了：法律規(guī)定競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。難道與演員也可以簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議？當(dāng)然可以！師父對(duì)于徒弟在專業(yè)技能上的傳授，當(dāng)然屬于商業(yè)秘密。

德云社也完全可與演員依法約定競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限，當(dāng)然凡事都有個(gè)限度，法律規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。就是說與德云社簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的演員，離職后二年內(nèi)不得說相聲，這個(gè)也差不多了吧？你還想罩住人家一輩子？

想當(dāng)年，李谷一和韋唯也曾對(duì)簿公堂，后來還不是冰釋前嫌？家丑不可外揚(yáng)，兔子急了也要咬人，更何況年輕氣盛的曹云金。好了，作為郭德綱，自己的權(quán)益依法維護(hù)好，至于“天要下雨，娘要嫁人”，那就由他們?nèi)グ桑?