建設工程實際施工人

【摘 要】 建筑業由于種種原因，承包人取得工程建設資格之后并不進行施工，而是交由掛靠單位或者將工程再次轉包或非法分包以完成工程施工，由此出現了我國建筑市場的亂象：掛靠經營、非法轉包、非法分包。但是為保護一些弱勢群體的利益，應當在很多方面強調實際施工人的權利并加強對實際施工人權利的保護。

【關鍵詞】 實際施工人 建設工程 施工合同 保障

一、實際施工人的內涵及認定標準

我國最高人民法院關于建設工程施工合同司法解釋中提到了實際施工人，涉及合同效力的認定、發包人權利主張以及實際施工人利益保護等方面。實際施工人是指建設工程合同無效的前提下，實際投入人力、物力、財力投入生產的個人或單位，包括違法的專業分包和勞務分包的承包人、轉包人、借用資質的掛靠人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包承包人、勞務作業承包人。建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞動力進行施工的法人、非法人組織、個人合伙、包工頭等民事主體。

二、“實際施工人”與合同效力的關系

“實際施工人”的出現，隨之而來的即為合同無效。合同效力又是解決合同類糾紛案件的前置認定條件。《建設工程施工合同司法解釋一》第一條明確規定了合同無效三類的五種形式。合同效力不但是解決案件基礎事實認定的標準，亦是相關違約責任適用的前置條件。

1.內部承包合同效力問題分析

（1）部分高院認可內部承包行為

在滿足“下屬分支機構或企業職工”、“承包人對施工過程及質量進行管理”以及“對外承擔施工合同權利義務”三個條件后，內部承包合同被部分法院認定為有效。

（2）破解內部承包的騙局

因為部分高院承認內部承包的合法性，導致大量的實際施工人以內部承包之名，行非法轉包、掛靠之實。但是，如果內部承包在形式要件上不滿足上述條件的話，也將被認定為掛靠或者非法轉包，進而導致內部承包合同或建設工程使用合同無效。

所以，如果項目主要管理人員與承包人之間不存在勞動合同關系、建設單位與承包人沒有直接的款項往來以及承包人不提供技術、材料、安全監管支持，那么承包人即便與實際施工簽訂了內部承包合同，也終將被認定為非法轉包或掛靠。

2.內部承包模式不斷翻新，識別更加困難

隨著建筑業市場的不斷發展，在司法案例大量判決以后，為規避監管風險，承包人與實際施工人對于“內部承包模式”進行了進一步升級。不管是非法轉包還是掛靠，承包人與實際施工人的關系都變得更為緊密，具體而言有以下三方面：

（1）在人員編制方面。實際施工人的主要管理人員都與承包人建立形式上的勞動合同關系，工資由承包人按月發放，社保由承包人按照相關要求予以繳納;

（2）在工程款往來方面。工程款全部由發包人向承包人支付，承包人在按照合同約定扣取包含管理費在內的各項費用后，于項目結算完成后，再將項目所得利潤支付給實際施工人。發包人直接向實際施工人支付工程款的情況已越來越少見;

（3）在材料設備供給、技術支持、安全監管方面。部分實際施工人購買材料、租用設備均是以承包人名義，相關的費用也是以承包人的名義對外支付。而承包人也向實際施工人提供相應的技術支持，并進行安全的巡查。

三、有關保護實際施工人利益的特殊規定

《解釋》（《建設工程司法解釋（一）》，下同）第二十六條規定是為保護農民工的合法權益作出的規定。因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規定看：

一是實際施工人可以發包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，這對實際施工人利益的保護是不利的。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第二十六條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實際施工人可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。

【參考文獻】

[1] 最高人民法院建筑工程施工合同司法解釋的理解與適用 人民法院出版社2015年9月第二版2019年4月第十三次印刷

作者簡介：李婷（1985— ），女，漢族，天津市人，律師事務所高級合伙人，法學本科，單位：天津君輝律師事務所，研究方向：建筑工程施工合同。