話說新版《機動車維修管理規定》之黑名單制度（一）

編者按：

《機動車維修管理規定》（以下簡稱《規定》）一定程度上可以稱之為機動車維修行業的根本大法，無異于“尚方寶劍”。《規定》最早始自2005年8月1日開始實施的原交通部令2005年7號，并根據機動車維修行業管理發展情況，為順應時代需求，曾于2015年8月和2016年4月分別對《規定》做了2次修訂（分別以交通運輸部令2015年17號和2016年37號的形式發布），10多年來，該規定對規范機動車維修市場秩序，保護機動車承托修雙方合法權益，保障機動車運行安全，促進機動車維修行業健康發展等起到了重要作用。但隨著國家“放管服”改革的進一步深化，該規定已不能完全滿足汽車后市場的發展需求，為此，交通運輸部再次對《規定》進行了修訂，并于2019年7月8日以交通運輸部令2019年20號的形式發布。那么這次修訂后的新版《規定》有哪些需要特別關注呢？新修訂的《規定》第四十四條提出：建立機動車維修經營者和從業人員黑名單制度，縣級道路運輸管理機構負責認定機動車維修經營者和從業人員黑名單，具體辦法由交通運輸部另行制定。那么，這里提出了建立機動車維修經營黑名單制度，但是具體辦法還要由交通運輸部另行制定，并且明確了縣級道路運輸管理機構負責認定機動車維修經營者和從業人員黑名單。這只是拋出了一個命題，建立機動車維修經營黑名單制度還有很長的路要走，我們本期就來關注一下黑名單制度的相關問題，以期為機動車維修行業黑名單制度的建立和實施提供借鑒。

行政審批制度改革正在如火如荼地進行當中，但隨著大量行政審批事項的取消，市場準入條件的逐步放寬，市場主體將會愈發的混雜，而這勢必會給一些不良企業一絲可乘之機，因而此時便亟需依靠后續強有力的有效監管來填補前期行政管控力的弱化。在取消了進入限制的市場活動領域，任何人都能從事特定范圍的活動，而無需通過提出申請或辦法許可證的方式，而如何保障大量市場主體涌入后，該市場活動領域的良性發展就成了政府要堅決的首要問題。良好的市場秩序，一方面既要保障市場的活力，使各主體能夠在開放的市場環境中自由開展競爭。另一方面，又要保障市場的穩定有序，防止惡性競爭、擾亂市場的正常秩序。而這不僅有賴于政府的有效監管，更有賴于市場主體的自覺守信守法之表現。基于此，兼具公共懲罰與私人懲罰雙重功效的黑名單制度（blacklisting system）不啻為一個好的選擇，已經開始為各行政機關所關注，并將其作為加強市場監管、肅清市場毒瘤的新型管制工具而予以運用。黑名單制度作為失信懲戒機制，集備案、懲罰、警示三大功能于一身，對于日常的市場監管而言具有不可替代的制度優勢。在2014年的中央政府工作報告中，李克強總理提出“對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的企業建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通”。社會誠信問題是轉型國家現代化推進過程中必須要完成的一項重要的社會治理任務。改革開放的不斷深化和市場經濟體制的建立，一方面帶動了我國經濟的快速發展，但另一方面又催生了信用惡化等系列問題。現今，市場上失信行為的亂像橫生，社會信任的普遍缺失等都嚴重阻礙了市場的有序發展。在此背景下，如何重構誠信社會，提高社會信用自然便成了當下要解決的重中之重，而中央對此也予以了高度重視。在《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020）》中，中央更是特別強調要加快建設社會信用體系，全面發揮守信激勵和失信懲戒機制作用。此外, 《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020）》中還明確提出，要“在現有行政處罰措施的基礎上，健全失信懲戒制度，建立各行業黑名單制度和市場退出機制”。由此可見，失信懲戒機制的一項重要內容就是要建立黑名單制度，即制作失信市場主體的黑名單，通過對經營者的商譽施加影響，加大經營者失信成本，從而起到懲罰和警誡作用。黑名單制度是我國構建社會誠信體系的一項重要舉措。黑名單制度是利用信用信息的傳散性，發揮對失信主體的社會排斥力，是現代社會信用體系的重要發力點，也是世界上通行的行之有效的遏制失信泛濫的重要舉措。

黑名單制度作為一個舶來品，在我國可謂是運用廣泛，互聯網金融、證券投資、銀行信貸、食品藥品安全、航空運輸、法院執行等多個領域都已設立了黑名單，但黑名單制度被寫入中央政府工作報告實屬首次，而這也充分凸顯了新時代背景下，構建黑名單制度的重要性。

2018年8月，國務院在發布的《國務院關于取消一批行政許可等事項的決定》（國發[2018]28號）中，依照《中華人民共和國道路運輸條例》取消了機動車維修經營許可，并提出，取消審批后，交通運輸部要制訂完善并公布維修業務標準，督促地方交通運輸主管部門通過以下措施加強事中事后監管：建立健全機動車維修經營備案制度，及時公布相關信息；要求機動車維修企業嚴格按照標準開展維修業務，維修服務完成后應提供明細單，作為車主追責依據；加強對機動車維修行為的監管，對維修企業出現違法違規行為，依法予以處罰；建立黑名單制度，深入推進維修誠信體系建設。這一決定充分體現了政府“放管服”管理方式的轉變，以及“小政府，大社會”的理念，減少政府干預市場，讓市場去決定資源配置，取消了門檻，杜絕了暗箱操作，通過建立標準、誠信、健康有序的市場競爭環境，讓行業逐漸走向規范。《國務院關于取消一批行政許可等事項的決定》（國發[2018]28號）要求“建立黑名單制度，深入推進維修誠信體系建設”，這次新修訂的《機動車維修管理規定》明確了機動車維修經營由過去的許可審批制改為備案制，同時第四十四條明確提出：“建立機動車維修經營者和從業人員黑名單制度，縣級道路運輸管理機構負責認定機動車維修經營者和從業人員黑名單，具體辦法由交通運輸部另行制定”。雖然建立機動車維修經營者和從業人員黑名單制度的具體辦法尚未出來，但這無疑需要機動車維修行業不斷加強自身建設，充分發揮行業自律作用，建立規范、競爭有序的機動車維修市場環境；通過建立黑名單制度，將機動車維修市場中那些違法經營、不誠信經營的機動車維修經營者和機動車維修從業人員淘汰出局，讓技術水平好，服務規范，創新意識強的機動車維修經營者和從業者勝出。為了更好地建立我國機動車維修行業黑名單制度，本文對黑名單制度的概念、制度歸屬、功能歸屬、法律屬性等進行分析，以期能對我國機動車維修行業建立健全機動車維修經營黑名單制度提供借鑒。

1 黑名單制度的概念、類型和功能屬性

1.1 黑名單和黑名單制度概念

關于黑名單的概念，目前尚未形成統一的論述，黑名單只是一種俗稱，在理論上、法律上，其內涵和外延都沒有明確的界定。《現代漢語詞典》的解釋是：“有關部門開列的不合格產品或違反規約的企業、個人等的名單，通過一定渠道向社會公布。”《布萊克法律詞典》對黑名單的解釋是，把（一個人的）名字列在這樣一個名單上：被列入名單的人是令人討厭的，他們因此被回避或懲罰。

黑名單一詞最早源于牛津大學和劍橋大學等大學的校規。中世紀的歐洲大學規定，對于犯有不端行為的學生，校方會將其姓名、行為記錄在黑皮書上，對其進行名譽懲戒，從而達到控制學生不端行為的目的。由于該名單記錄在黑皮書上，故為黑名單。隨后，大學校規中的黑名單被一名英國商人借鑒，并用以懲戒那些欠賬不還、不守合同、不講信用的顧客。該商人將此類顧客的姓名開列在黑皮書上，而后又將一些破產者和即將破產的人名也加入其中。這種懲戒方式得到當時工商界的效仿，甚至將黑名單濫用，例如工廠老板把參加工會的人的名字列在“不予雇傭”欄下，就是典型的利用黑名單打擊工會的行為。美國聯邦貿易代表辦公室定期公布的“惡名市場”名單，則是根據美國的法律，針對國外企業的失信懲戒機制。2011年，美國貿易代表辦公室發布了銷售假冒和盜版產品的“惡名市場”名單，將30多個全球互聯網企業和實體企業列入其中。此外，美國食品和藥品管理局發布的黑名單管理制度，對嚴重違反藥品法規的企業實施禁令，禁止他們參與制藥行業中與上市藥品有關的任何活動。德國未單獨制定信用管理法，有關信用管理的法律規范散見于商法、民法、信貸法和數據保護法等法律中，其內容可分為對失信者的行為限制和懲罰措施。例如，《德國民事訴訟法》第915條規定的“債務人名錄”制度，對債務人名單的建立、公布和銷毀作了明確的規定。根據該規定，具有3種情形的債務人，將被列入由執行法院設置的債務人黑名單：未履行財產申報義務的，通過債務人的財產申報內容明顯可以預判啟動此次申報程序的債權人無法受清償的，未能在財產申報后的1個月內向啟動該程序的債權人完全清償債務的。債務人黑名單在德國全國范圍內公布，這些人在3年內將無權享受銀行貸款、分期付款和郵購商品等信用消費。債務人黑名單一經公示，即與政府相關部門的征信機構對接，從法律、經濟、道德、社會和輿論等方面，形成對拒不履行義務的債務人的強大威懾力。除了各個國家自行建立的黑名單制度外，一些國際組織也相繼制定類似制度，影響最大的當屬世界銀行實行的供應商“取消資格”制度。該制度主要針對欺詐和腐敗等行為而制定，俗稱世界銀行的黑名單制度。1996年，時任世界銀行行長的詹姆斯·沃爾芬森將打擊“腐敗癌癥”確定為世界銀行的最優先事項，第一次提出了“取消資格”的概念。同年，聯合國大會通過決議，要求各國禁止在國際商業交易中向公職人員支付賄金，并且不準許這種付款用于減稅。1999年，世界銀行宣布，將不給任何涉嫌貪污受賄的國際公司以投標資格，并禁止這些公司參與由該行資助的所有工程項目。

我國的黑名單，是指政府機關依據法律、行政法規、部門規章或者省級以上規范性文件的規定，基于信用約束和社會懲戒目的所設立的、面向社會公示的嚴重違法失信法人的信息記載，其載體通常包括名錄和數據庫。

綜合各學者的觀點闡述，所謂黑名單，無非就是將那些存在失信、違法等不良記錄的生產經營者或個人列為重點監管對象，對其進行行為限制或者不良信用揭示，情節嚴重者，甚至可以將其逐出市場。所謂黑名單管理，是指政府機關在履行行政職能的過程中，依法對實施了違法、違規行為的，或者實施了損害社會公共利益或他人利益行為的企業設立不良記錄，并給予公示，對其進行行為限制或者不良信用揭示的一種行政管理行為。所謂黑名單制度，目前尚無權威界定。在經濟法語環境中，基于政府、經營者、消費者三類經濟法主體，姑且將黑名單制度界定為：政府對經營者、經營者對消費者的嚴重違法、違約等不良行為，予以記錄，通過公開曝光，限制、剝奪其權利等措施進行懲戒的規則。

1.2 黑名單的類型

現實生活中的“黑名單”實際上有2種。一種是根據法律法規相關條文，由政府等公權力機構負責的名單。另一種則是民事主體（包括個人、企業等）自行制定的拒絕交往、交易對象的名單，如航空公司拒絕搭載的乘客的名單，或一個俱樂部拒絕特定種類的人員加入。這主要體現的是民事主體對自我利益的保護。為方便起見，可姑且稱之為“公權黑名單”和“私權黑名單”。

（1）公權黑名單。公權黑名單可做到“前車之覆，后車之鑒”。公權黑名單實際上體現的是將試錯成本的內在化，做到“前車之覆，后車之鑒”。如《公司法》規定：擔任破產清算的企業的董事或者廠長、經理，對該企業的破產負有個人責任的，自該企業破產清算完結之日起未逾3年，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員。再比如，不少西方國家規定對兒童有性犯罪記錄的人遷入一社區時，必須在其家門口做出相關警示。通過讓附近兒童及其家長知道此人“上了黑名單”，來保護他們的權益。征信系統又可謂黑名單的綜合化、交叉化，即當事者在一個領域的負面行為會在多個不同領域對之產生不利結果。這除了警示作用外，更能最大化地震懾負面行為的潛在做出者。因為他們可能不在乎在一個領域（如旅游）被視為不良記錄人，但卻會希望在別的領域（如貸款）維持較好的聲譽。故而，公權黑名單要防濫用，首要的原則是嚴格遵守法律的界定范圍，不能隨意擴大之，否則就會損害相應個體在執業等方面的自由。被列入黑名單的一般標準和特定人（或企業）被確認進入黑名單的具體流程也應該明確，甚至最好有具體的動態名單。被列入黑名單者也有權通過行政復議、起訴等救濟權利。

（2）私權黑名單。私權黑名單的認定標準相對寬松自由。私權黑名單反映的是民事主體（包括個人、企業等）自身的好惡，所以認定標準可以更為寬松和自由。上了黑名單者不一定以違反法律法規為前提。但為了公平起見，也應當盡到對上黑名單者的告知義務。例如對于“禁止加入”型的黑名單，民事主體應當明確相應的標準，免得上黑名單者白費力氣。對于“拒絕交往”型的黑名單，則民事主體應當告知當事人。由于這是民事主體自定自用的名單，所以一般也不必公開。當然，如果這涉及普遍服務義務，則民事主體也不能隨意將他人列入黑名單。例如，我國法律法規禁止出租車公司拒載，乘客也很難分辨不同的出租車公司，故而出租車公司不能隨意自訂乘客的黑名單。航空業是一個充分競爭的市場，乘客在訂票時也很容易區分不同的服務商，故即便一家航空公司告知有過不文明行為的特定乘客以后將拒絕對之服務，也不會過分損害其乘客的利益，而仍然在市場自我調節的限度內。其實，我們每一個人自己也會對特定的個人和企業有一個“不愿與之打交道”的黑名單。

1.3 黑名單制度的功能屬性

隨著行政審批事項的減少，企業設立門檻的降低，更多的經營主體將涌入市場，而“門禁”的放開需要后續的監管來完善。在這樣的背景下，黑名單制度無疑是政府管制市場的一劑良藥。

（1）備案功能。黑名單從其內容而言，大致包括2個方面，一為信息收集，二為行為懲戒。建立黑名單檔案作為黑名單的一項重要內容，即將違法違規的市場主體的不良行為進行記錄，將其納入黑名單之列，這是黑名單實現管制作用的基礎。要想使得黑名單制度能夠有效地威懾到各失信主體，單靠某一職能部門是不切實際的，唯有依靠各部門發揮聯動機制相互合作，方能實現黑名單主體的寸步難行。相關學者在提及失信懲戒機制時，就將其機制構建分為兩大階段，第一階段為黑名單系統建立，第二階段為市場聯防機制的建立。而由大型信用信息數據可設施支撐的黑名單系統是建立市場聯防機制的必要前提條件。由此可見，黑名單在某種意義上，在行政機關之間起到了信息共享、存檔備查的作用，也就是所謂的備案功能。

（2）制裁功能。黑名單由行政機關制作，具有一定的制裁性。黑名單作為市場監管的一大新利器，主要是將違法違規的市場主體列為重點監管對象，對其具體信息進行公布，從而對其進行信用約束，使其“一處違法，處處受限”，而對于那些冥頑不靈、屢教不改的黑名單企業更是可將其限制或排除在市場競爭之外。

（3）警示功能。警示功能可以說是黑名單懲罰功能的衍生功能。通過對某些惡行的揭示和懲治，能夠更好地引導市場主體的行為，使更多的市場主體明白欲為不能為之事所應付出的代價，從而督促其謹慎行事，自覺遵守市場準則。現代社會，商譽是一個企業安身立命的根本，一旦被列入黑名單無疑將會對企業商譽產生巨大的影響。此時，黑名單的存在相當于給企業套上了緊箍咒，當企業為了追求一時之利，而意圖跨越雷池時，“榜上有名”所可能帶來的長期不良影響就會時刻提醒著自己。畢竟，所有的外部管制都不及市場主體的自我約束來的效果顯著。

2 黑名單制度的法律屬性界定

在加快推進法治政府建設時代背景下，黑名單制度的法治化建構是破解黑名單實踐中泛化與濫用危機的適當途徑。其中，法律屬性的界定與明確是不可回避的前置性問題，其直接影響著黑名單制度合法性控制機制與權利救濟方式的設置。圍繞著黑名單法律屬性界定，學界展開了激烈的探討，形成了“行政處罰說”“行政事實行為說”“行政強制說”“行政指導說”“類型化說”的理論爭鳴。通過梳理可以發現，既有學說或片面關注“懲戒行為”，將黑名單制度界定為行政處罰，或片面著眼于“公布行為”，將黑名單制度類比甚至等同于“違法事實公布”，或片面專注于“實際效果”，對黑名單制度進行類型化提煉，尋求與型式化行政行為接軌。既有學說都無法揭開黑名單制度的“面紗”，難以實現理論與實踐的互動與融合。

2.1 黑名單制度法律屬性既有學說評析

關于黑名單制度法律屬性的理論爭鳴，依照關注重心的不同，可分為關注“懲戒行為”的“行政處罰說”、著眼“公布行為”的諸多學說和專注“實際效果”分類的“類型化說”。無論何種學說，都存在思維片面的先天不足，無法完全揭開黑名單制度的“面紗”。從方法論意義上講，既有學說先天不足的根源，實質上是所遵循研究范式的缺陷，即以傳統行政行為形式理論為統領的研究范式無法完全有效地回應實踐中新興的復合型行政活動方式。

（1）關注“懲戒行為”的“行政處罰說”。“行政處罰說”主要側重于關注黑名單制度中“懲戒行為”的制裁效果。如有學者結合其早年間建構的行政處罰形式判斷標準和實質判斷標準，將黑名單制度定性為“行政處罰”，認為黑名單屬于我國《行政處罰法》第8條第7項所規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。其進一步分析認為，相對于警告和罰款，黑名單制度的處罰程度更為嚴厲，其兼具行政處罰學理分類中的精神罰、資格罰和人身罰，黑名單網上公布是精神罰，上了黑名單后被限貸、限購、限制招投標屬于資格罰，上了黑名單后被限制出境則屬于人身罰范疇。將黑名單制度定性為“行政處罰”存在3點不足：其一，從構造模式上看，“行政處罰說”僅是對行政相關人產生制裁效果的評價，忽略了對行政相對人（社會公眾）事實參與的評價；其二，從行政過程上看，“行政處罰說”將黑名單制度視為單一行政行為，且是對最終行為（懲戒行為）的評價，無法兼顧評價其他過程行為；其三，從實踐層面上看，黑名單制度中“公布行為”與“懲戒行為”存在時間差，且分別由不同行政機關實施。依“行政處罰說”的觀點，“黑名單網上公布”（中間行為）就是“行政處罰”之“精神罰”，這與行政處罰實質判斷標準中“最終性”相悖，“行政處罰是一種最終行為，而不是中間行為”。

（2）著眼“公布行為”的諸多學說。此類著眼“公布行為”的學說，將黑名單制度類比甚至等同于“違法事實公布”。這種類比甚至等同的研究，在既有的相關文獻中可以找尋到“證據”，如在黑名單制度法律屬性界定的文獻中涉及對“違法事實公布”的類比分析；再如有學者將“黑名單”作為“違法事實公布”的近似概念，并梳理出其他近似概念（如“公布違法事實”“公布違法信息”“違法信息公布”“風險公告”“行政曝光”“公共警告”“行政公告”“公告違法行為”等）。通過梳理，著眼于“公布行為”的黑名單制度法律屬性的既有學說主要包括：一是面向行政相對人強制意義上的“行政強制說”，當然，這里的“強制”并非法規范意義上的“行政強制”，實際上是一種“間接強制”或者“事實上的強制”。二是面向行政相對人引導與督促意義上的“行政指導說”。三是面向行政相對人制裁意義上的“行政處罰”之“聲譽罰說”。四是面向行政相關人（社會公眾）的“公共警告說”“事實行政行為的公告說”“行政指導說”。五是法律關系標準下面向行政相對人的“行政強制說”與“行政處罰說”，以及面向行政相關人的“行政事實行為說”。“公布違法事實”法律屬性界定的豐碩成果，對黑名單制度之“公布行為”法律屬性的明確有所裨益。然而，黑名單制度并非完全等同于“公布違法事實”，“公布行為”實質上僅是其階段性構造中的一部分，故著眼“公布行為”，將黑名單制度類比甚至等同于“公布違法事實”所形成的既有學說不可避免帶有局限性，無法反映黑名單制度的全貌。

（3）專注“實際效果”的“類型化說”。“類型化說”主要專注黑名單制度對行政相對人所產生的實際效果。如有學者按照功能定位的不同，將黑名單制度分為懲罰性黑名單制度、警示性黑名單制度、備案類黑名單制度和普法類黑名單制度，其相對應的法律性質分別為行政處罰、行政指導、內部行政行為和不構成行政行為。再如有學者依照是否公開和限權將黑名單制度分為公開的、限權的黑名單制度和不公開的、不限權的黑名單制度，其相對應的法律屬性分別為法律責任和監管手段（防范措施）。當然，有學者在評析該分類標準及法律屬性時認為，“將法律性質界定為法律責任，本質上是一種法律制裁，屬于行政處罰范疇”。專注“實際效果”所形成的既有學說存在2點不足：一是僅評價黑名單制度對外發生法律效果的行為，無法兼顧對其他過程性行為的評價；二是僅評價黑名單制度對行政相對人產生的影響，遺漏了社會公眾作為行政相關人參與其中的事實，忽略了對社會公眾產生影響的評價。

2.2 黑名單制度法律屬性界定的癥結

從方法論意義上講，行政行為形式理論研究范式的內在缺陷是既有學說不足的癥結所在。既有學說遵循的研究范式，實質上是以行政行為形式理論為中心的2個向度：正向層面上，對該理論為基礎建構起來的、趨于完備的“行政行為庫”與“秩序模式庫”的依附與仰賴；反向層面上，就某一新型行政活動方式，抽離出作為核心要素的“最后呈現法律效果”的“行政行為”進行“概念解釋”的類型化提煉，與既有的“行政行為庫”進行比對，進而“事半功倍”地找尋出成熟的行政行為秩序模式。行政行為形式理論以確保行政活動的合法性為宗旨和價值歸依。具體來說，其基于法概念技術的方便性，于紛繁的行政活動中，確定“給予個人停留，以及擔保其去向”的“點”，通過厘清基本單位（行政行為）的概念與外延、容許性與適法性要件及法律效果等問題，以實現依法行政和公民權利的保障。然而，隨著現代行政任務的不斷拓展，行政活動發生了回應型變革，置于傳統行政行為形式理論研究范式下的法律屬性界定，也面臨著諸多困境。其一，“行政行為庫”難以涵蓋所有的行政活動。換句話說，“行政行為庫”的生成及完備有賴于行政行為形式理論導向下對所有行政活動進行“類型化”提煉的程度。在現代行政國家興起的背景下，行政任務不斷拓展，在承擔著消極秩序維護任務之余，更不斷地向公共服務提供等積極方面延伸，由此產生的諸如約談、保證等事實類行政活動將難以被“類型化”提煉并分配至“行政行為庫”中。其二，截取“最后呈現法律效果”的行為難以完全涵蓋行政活動的全貌。以此對照黑名單制度就會發生以下問題。第一，“點”無法完全反映“面”。即便是截取最具代表性的，且能夠基本反映黑名單制度的“直接發生法律效果”的行為，其本質上也無法涵蓋整個黑名單制度的全貌，而僅僅是理論上的“等于”，或者是一種無限接近的趨向。第二，“直接”無法完全反映“間接”，“靜態”無法完全反映“動態”。黑名單制度本質上是從“間接效果”經過不斷發展，累積成“最后法律效果”的一個動態的過程。第三，“法律效果”無法反映“全部效果”。黑名單制度所產生的效果實質上包含著“法律效果”和“事實效果”，僅僅依靠“法律效果”作為評價依據，周延性略顯不足。其三，“概念解釋”下的“行政行為”難以一一對號入座。“概念解釋”無論采用何種解釋方法都不可避免地帶有解釋者的主觀意志。關于黑名單制度法律屬性的既有學說中，例如面向行政相關人的“行政事實行為說”中存在著“行政指導說”“公共警告說”“事實行政行為的公告說”3種解釋；又如黑名單制度對行政相對人所形成的“強制”是否等同于行政強制法規范意義上“強制”，存在著“行政強制說”和“行政指導說”2種解釋；再如黑名單制度對行政相對人產生的“制裁效果”，經濟法學者認為是“法律責任”，行政法學者則認為是“行政處罰”。

綜上所述，作為一項新型行政活動方式的黑名單制度，對其法律屬性的界定，一味地遵循以行政行為形式理論為統領的研究范式，或忽略了黑名單制度的階段性構造，或忽略了事實效果指向的行政相關人（社會公眾），無法完全揭開黑名單制度的“面紗”。因此，黑名單制度的法律屬性界定須引入新的分析工具或研究范式。

2.3 行政過程論研究范式下黑名單制度法律屬性的厘定

2.3.1 行政過程論

行政過程論發端于“二戰”后的日本，是2大法系碰撞與融合下的產物。行政過程論旨在破解新型行政活動在傳統行政行為形式理論分析框架下的合法性控制不足的難題，主張對行政活動作整體與動態的考察。具體來說，在宏觀層面上，行政過程論強調行政活動的階段性構造，認為行政活動是由多個行政方式與法律關系連鎖構成的，這種連鎖表現為目的上的單一性、時間上的連續性、關聯上的緊密性；在微觀層面上，行政活動中的各個行政方式在整個行政目的下也具有特殊的法律意義，須給予相應的法律控制。

就黑名單制度法律屬性界定而言，將其置于行政過程論分析框架下，一方面，依照行政活動的一般運行邏輯進行階段化切割與梳理，旨在從宏觀層面還原黑名單制度的“全貌”；另一方面，將階段性的行政方式置于整個行政目的中研判，旨在從微觀層面揭開黑名單制度的“面紗”。但在黑名單制度法律屬性的具體分析中，仍須輔之以類型化思維和法律關系理論。就前者而言，借用行政過程論進行具體分析的過程中，須對實踐中黑名單制度不盡相同的客觀實際予以正視，進行形式上的分類梳理；就后者而言，鑒于黑名單制度中社會公眾的實際參與，需要兼顧“行政機關與行政相關人（社會公眾）”及“行政機關與行政相對人”的雙重法律關系。

2.3.2 黑名單制度階段性構造分析

置于行政過程論研究范式下的黑名單制度階段性構造分析，是厘清其法律屬性的關鍵性環節。通過對規范性文件的梳理，作為復合型行政活動方式的黑名單制度實際上包含“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”等4種過程行為。

（1）擬列入行為。擬列入行為是指行政機關作出列入黑名單決定之前的行政活動總稱。從時間跨度上講，擬列入行為始于列入黑名單法定事由發生之時，終于列入黑名單決定作出之前。擬列入行為在性質上屬于列入行為的準備行為。依照“是否有當事人參與”和“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機關實施”，可對該行為作進一步劃分和分析：其一，“是否有當事人參與”標準下，擬列入行為在行政程序上可分為指向行政機關的“內部行政程序”和指向當事人的“外部行政程序”。就前者而言，表現為行政機關對違法信息的收集，是否要列入黑名單的醞釀、討論等；就后者而言，表現為行政機關與當事人的“溝通”過程，如《拖欠農民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規定：“應當提前書面告知，聽取其陳述和申辯意見。”其二，“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機關實施”標準下，由不同行政機關實施的擬列入行為在行政法學理論上可定性為“多階段行政行為之前階段行為”。所謂多階段行政行為，是指一個行政行為在內部表現為由2個以上的行政機關完成，在外部只能由一個行政機關作出。也就是說，多階段行政行為旨在形成一種“多機關、一（外部）程序、一處分”的程序構造，且復數機關之間的關系為“內部程序”。實踐中，“安全生產黑名單”制度中的擬列入行為便是典型的“多階段行政行為之前階段行為”，根據《生產經營單位安全生產不良記錄黑名單管理暫行規定》第5條的規定，地方各級安全監管部門將納入黑名單的單位信息逐級上報至國家安監局，該行為即屬“前階段行為”。由同一機關實施的擬列入行為與列入行為的黑名單制度（如“嚴重違法失信企業名單”），則不能定性為“前階段行為”。

（2）列入行為。列入行為是行政機關將當事人及其不良信息列入“黑名單”的行政活動總稱。在實踐中，列入行為多數情況下表現為“列入決定”。例如，《拖欠農民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規定：“核準無誤的，應當作出列入決定。”再如，《上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法》（2016年修訂）第11條第2款規定：“市食品藥品監管局局務會審議決定后，作出是否納入食品藥品重點監管名單的決定。”“列入決定”在性質上屬于具體行政行為，符合具體行政行為的所有構成要件（行政權能的存在、行政權的實際運行、法律效果的存在和表示行為）。“列入決定”符合前兩項構成要件應無疑義，需要論證的在于后兩項。首先，“法律效果的存在”構成要件指具體行政行為能夠發生直接法律效果，具體包括：“對權利與（或）義務產生規制作用”；該作用或效果的產生受行政機關的意思表示所支配。就“列入決定”而言，其客觀上給當事人帶來了義務（負擔），且該效果的發生受行政機關意思表示的支配。因此，“列入決定”符合“法律效果的存在”的構成要件。其次，“表示行為”構成要件指行政機關的意志需要“通過語言、文字、符號或行動等行為形式表示出來，并告知行政相對人”。就“列入決定”而言，其以決定的形式表示和固定，且以一定的方式使當事人知曉，如《鄭州市社會組織黑名單和異常名錄管理辦法》第10條規定：“作出將社會組織列入黑名單和異常名錄的決定后，應當告知社會組織。”因而“列入決定”符合“表示行為”的構成要件。需要說明的是，實踐中有少數列入行為并非以“列入決定”的形式而存在，此時當事人對自己被載入黑名單的事實并不知情，“列入行為”需要與“公布行為”合并才能發生法律效果。該情形下的“列入行為”僅為內部行政行為。

（3）公布行為。公布行為是指行政機關將載有當事人及其不良信息的“黑名單”以一定的方式對外公布的行政活動總稱。公布行為在性質上屬于行政事實行為，依照公布對象的不同，可從社會公眾和當事人2個層面展開具體分析。其一，在社會公眾層面，面向社會公眾的公布行為性質上屬于行政事實行為。行政機關搜集的關涉當事人的不良信息屬于《政府信息公開條例》第9條第1項、第2項和第4項規定的應當主動公開的政府信息，即“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”及“其他依照法律、法規和國家有關規定應當主動公開的”信息，其中，2016年發布的《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》屬于第4項兜底條款中的“國家有關規定”。若當事人的不良信息的危險程度較高，公布行為便具有警示的意涵，可進一步定性為“公共警告”。其二，在當事人層面，將面向當事人的公布行為定性為行政事實行為，需要解決2個問題（或質疑）。第一個問題是公布行為客觀上造成了當事人名譽和信用的貶損，為何不定性為具體行政行為（“行政處罰”之“聲譽罰”）。第二個問題是，列入行為在實踐中存在著少數非以“列入決定”而呈現的情形，那么，該情形下的公布行為應當如何定性或者應當具有何種行政法上的意義。就第一個問題而言，公布行為客觀上造成了當事人名譽和信用貶損應無疑義，然而問題的關鍵在于該效果是否為法律效果，更進一步說，行政機關對該效果的發生是否存在意思表示。筆者認為，行政機關對不良信息的公布，僅是執行法律法規規定（主動信息公開）的行為，其主觀上不具備為當事人發生、消滅、變更、撤銷權利與（或）義務的意思表示。當事人名譽和信用貶損的發生，不受行政機關意思表示支配，也非行政機關所期待。因此，公布行為應當定性為行政事實行為。進一步而言，實踐中公布行為對于當事人還會發生督促或者“強制”（借助向社會公布的輿論壓力）其履行行政法上的確定義務之實際效果，其性質仍屬行政事實行為，在學理上可進一步定性為“行政指導”或者“事實上的行政強制”。就第二個問題而言，列入行為非以“列入決定”而出現情形下的公布行為，除具備上述客觀效果外，實際還擔當著向當事人告知其被載入黑名單事實的重任，其性質應為外部行政行為，屬于行政事實行為。該情形下，若當事人以其權利受損為由提起行政訴訟，因載入黑名單的內部行政行為同時具備了外部效果和行為效果，法院應當受理。此外，根據《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，若相對人以公布行為侵犯其個人隱私為由提起行政訴訟，法院也應當受理。

（4）懲戒行為。懲戒行為是指將載入黑名單的事實通報給其他行政機關，并對行政相對人采取聯合懲戒。黑名單制度的懲戒行為應定性為行政處罰，屬于我國《行政處罰法》第8條第7項所規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。若當事人被限制參與政府項目招標投標、被限制貸款等，學理上應屬于“資格罰”；若當事人被限制出境，則應定性為“人身罰”。

借助行政過程論的階段性構造分析，黑名單制度的法律屬性已趨于明朗。黑名單制度本質上是多種行政機關實施的，由“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”4種過程行為組成的復合型行政活動方式。其一，擬列入行為是列入行為的準備行為。其中，有當事人參與的程序屬于外部行政程序；經由其他行政機關作出列入決定的信息傳遞、匯報行為屬于多階段行政行為的前階段行為。其二，以列入決定呈現的列入行為屬于具體行政行為，以非列入決定呈現的列入行為屬于內部行政行為，待當事人不良信息公布后（內部行政行為外部化），方可納入司法審查的范圍。其三，面向社會公眾的公布行為屬于行政事實行為，若當事人不良信息的危險程度較高，可進一步定性為“公共警告”；面向當事人的公布行為應定性為行政事實行為，但其客觀上可能會造成信譽信用貶損、督促或間接強制履行行政法上確定義務的事實效果。其四，懲戒行為應定性為行政處罰，學理上屬于“資格罰”和“人身罰”。

（未完待續）