庭審實質化目標下庭審指揮之改進

肖仕衛

所謂庭審實質化，簡單而言就是要求控辯對抗實質化和司法證明實質化。近年來國家頂層設計和理論界共同推動的庭審實質化是我國刑事審判方式的重大變革。其基本目標是“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”①，“實現訴訟證據質證在法庭、案件事實査明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判理由形成在法庭”（“四個在法庭”）。②

庭審指揮是關乎庭審實質化目標能否實現的重要方面。其是法院（法官）為保障訴訟程序合法進行，謀求公正而有效地審理案件，依職權對訴訟進程作出的適當安排和處理，包括訴訟許可和禁止、程序異議裁決、訴訟進程控制、證據調查指揮、權利告知與庭審引導、法官釋明以及庭審秩序維持等方式。③在內容上，庭審指揮可以分為三類：對庭審節奏的合理控制、對控辯雙方行為的公平指揮和對案件事實查明和法律適用的實質性釋明。無論何種類型的庭審指揮，都直接關乎庭審實質化目標的實現：庭審是不是“走過場”，直接與庭審的節奏控制緊密相關；控辯對抗是不是實質化，直接與庭審指揮的公平與否相關；司法證明是否實質化，則與庭審是否實質性指揮直接相關。

當前正在進行的庭審實質化改革，將不僅在結構層面對長期存在的公檢法配合體系和法院內部行政化構造有所觸動，更會在行動層面對庭審指揮提出更高的標準。正是基于這一認識，本文將追問庭審實質化對庭審指揮的基本要求，進而在此基礎上指出我國庭審指揮存在的問題并提出相應的改進路徑。

一、庭審實質化與庭審之節奏控制

庭審節奏控制實際上是一門關于庭審時間安排和分配的庭審指揮藝術，其具體操作與庭審方式的類型直接相關。過去形成的“走過場”刑事庭審方式以及建基于此的分散式、多中心決策模式對庭審節奏控制并沒有太多要求，因為庭審沒有解決的事項庭外還可以通過閱卷、庭外溝通等方式繼續解決。④本輪改革力推的庭審實質化則不同，其要求實現“四個在法庭”，就是要糾正過去“走過場”的庭審方式，改變過去分散式、多中心的決策模式，盡可能排除法庭之外的事實認定和法律適用，把絕大部分審判工作事項都安排在庭審之中集中進行和解決。從類型上講，正在推進的庭審實質化改革實際意在打造刑事審判的集中決策模式。這種模式意味著庭審過程必須更加充實、細致和敏銳，在庭審指揮上，也就意味著指揮節奏必須更加有序和高效，但又不能太快和太過任意。

遺憾的是，從當前我國庭審指揮的節奏控制現狀來看，總體上還存在庭審節奏明顯過快、對公訴舉證節奏控制不力、對辯護節奏控制過嚴以及對法官自身節奏控制過松等問題，非常不利于庭審實質化改革所力推的“四個在法庭”的實現，亟待改進。具體表現如下：

第一，總體上當前刑事庭審的節奏明顯過快。實踐中不少法官存在通過較少甚至一次開庭迅速“搞定”案件的意識。這種意識本無可厚非，畢竟法官總是在實踐緊迫性支配下工作⑤，而且在案件數量日益增長、“案多人少”矛盾日益突出的當下，追求效率可謂理所應當。但是這種快速“搞定”案件的傾向會直接加快庭審指揮的節奏，壓縮庭審時間，造成庭審過程過于迅速乃至粗糙。對此，已有研究通過實證考察認為我國基層法院刑事庭審程序可謂“速審程序”，類似于國外的“略式審判”。⑥太過迅速的庭審必然影響舉證、質證的細致程度和控辯雙方意見發表的充分性，進而影響法官心證的當庭形成，當然也就不利于庭審實質化的實現。

第二，當前庭審指揮對公訴舉證節奏的控制嚴重不力。這主要表現在法官普遍放任公訴人的粗放式舉證上。據學者觀察，庭審中公訴人批量化、概括式、摘要式、合并式舉證等粗放式舉證現象非常常見。⑦不僅如此，僅出示最有利于犯罪指控的證據而對其它證據則不予出示的現象也相當普遍。⑧這種舉證方式有著效率層面的合理性，但從庭審實質化的角度來看，重點證據、關鍵證據如不單獨舉證，既不利于辯方充分質證，也不利于法官精密認證，因此不利于“實現訴訟證據質證在法庭”以及以此為基礎的“案件事實査明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判理由形成在法庭”的實現。

第三，當前庭審指揮對辯護節奏的控制過于嚴格。這主要表現在如下方面：一是對辯護律師的辯護，有的法官不允許辯護律師在質證階段發表辯論性的質證意見，而在法庭辯論階段又時常打斷律師的發言，常常讓辯護律師無所適從；二是對被告人的自我辯護，有的法官不重視被告人的質證、辯解和辯論意見，對被告人最后陳述也要求“簡單說幾句就行了”。這種庭審指揮雖然節約了時間，但未必提高了效率，會影響辯方基本權利的行使，對于“訴訟證據質證在法庭、訴辯意見發表在法庭”的實現更是極其不利。

第四，當前庭審指揮對法官自身的行為節奏控制太松。主要表現為有的法官對控辯雙方的異議不及時作出裁決、決定或含糊其辭，對爭點不及時總結，以及對應當當庭認證的事項不當庭認證等。這往往造成庭審焦點不突出，控辯雙方重復爭辯，最終造成庭審效率低下，庭審實質化受損。不僅如此，由于當庭認證不積極，法官心證的形成過程透明度不足，還可能引致控辯雙方對法官裁判的接受度下降。

顯然，從庭審實質化的角度來看，上述庭審指揮節奏存在的諸多問題，都應當加以改變。

一是總體上應當適度放緩庭審指揮的節奏。應當改變過去那種在短時間內迅速完成庭審的觀念，表現在庭審指揮上就是要有意適當放緩庭審節奏，不刻意控制開庭次數，甚至要逐漸習慣多次開庭。二是應當適當控制和引導公訴舉證的節奏。雖然理論上舉證是控辯雙方主導之事，但是舉證的方式至少應當以不影響質證和法官認證為前提，否則法官完全可以通過庭審指揮對舉證方式施加影響。換言之，對于如何舉證，主持庭審的法官是可以適度指揮和引導的?；诖耍磥沓斯V機關應當自覺改善舉證方式之外，法官也應適當控制公訴人的舉證方式和節奏，引導公訴人重點舉證乃至一證一舉、一證一質，以便充實和細化庭審證據調查。⑨三是應當適當放寬對辯護節奏的控制。具體而言，在觀念上要對律師辯護保持寬容，對被告人辯護保持耐心；此外，未來應當明確法官通過庭審指揮可以干預辯方發言的具體情形，以約束法官的庭審指揮權，給辯方足夠的機會和時間展開質證、辯論和最后陳述活動。四是應當對法官自身的行為節奏適當從緊控制，比如宜明確要求法官對程序異議及時作出裁決，對爭點要及時總結，對于能夠當庭認證的要即時認證等。

二、庭審實質化與庭審之公平指揮

從行動者的角度來講，庭審實質化主要仰賴于控辯雙方的實質性公訴或有效辯護行為來實現，但也有賴于法官的合理指揮，因為后者對控辯雙方能夠實質對抗意義重大。對此，庭審節奏控制之外，另外一個極為重要的方面就是為控辯雙方創造公平競爭的環境。在這個意義上，庭審指揮的公平性對于庭審實質化的實現至關重要。具體而言，庭審實質化對庭審指揮公正性的要求包括：庭審指揮必須保持中立，庭審指揮必須公正，以及庭審指揮有必要站在弱勢的一方而對被告有所關照。

從當前我國庭審指揮的現狀來看，庭審指揮的公平性仍然存在諸多不足，具體表現如下：

第一，當前庭審指揮的中立性尚不充分。在現代法治國家，法官中立是程序正義的最基本要求。法官中立必然要求庭審指揮中立，也就是要求法官在庭審指揮中保持超然獨立的地位，不偏不倚，既不主動幫助被告人擺脫追究，更不協助甚至替代控方追訴被告人。然而在司法實踐中，受概率經驗的影響，法官往往在審判時帶有較濃厚的有罪推定傾向，加上“政法共同體”認同（而非“法律職業共同體”認同）的潛在影響，使得法官在庭審指揮時很難做到客觀中立，相反在心態上傾向于偏袒控方，打壓辯方。⑩在此情形下，前文指出的庭審指揮對控辯兩方節奏的不同控制也就不難理解了。毫無疑問，庭審指揮的這種不中立狀態，不利于營造控辯平等對抗的環境，自然也不利于通過控辯雙方“越爭越明”方式的案件事實之當庭查明。

第二，庭審指揮的公正性不夠。法官庭審指揮的中立為公正的庭審指揮創造了心態前提，但是法官僅僅在心態上保持中立是不夠的，還必須在行為上體現公正。庭審實質化要求實現“四個在法庭”，實現控辯對抗實質化，必然使得控辯雙方的訴訟行為更具對抗性，比如雙方特別是辯方申請證人出庭的愿望必然更強烈，一方對另一方的訴訟行為特別是舉證、質證的異議必然增多，辯論過程中的“火藥味”必然更濃等，在此情形下更需要法官公正的控制、指揮庭審過程尤其是控辯活動。然而從當前法庭審理實踐來看，法官庭審指揮的公正性是明顯不足的。比如在舉證時，合議庭對辯方申請證人出庭予以準允的并不多見，而多數時候辯方申請的證人事實上都有利于被告人；在質證過程中，合議庭對質證異議的回應雖然公正性稍好，但是偏袒控方的情形仍然不時出現；在辯論過程中，合議庭打斷辯方寬容控方的情形仍不少見，等等。如果說庭審指揮的節奏控制影響了辯護意見發表的時間以及辯護充分性的話，庭審指揮的不公正性則直接關系到辯方翻盤的機會。顯然，不公正的指揮負面影響更為明顯，也更不利于庭審實質化。

第三，庭審指揮未能很好地保護弱勢的被告。庭審指揮的中立性和公正性都要求法官既在心態也在行為上對控辯雙方不偏不倚，因此不應該對任何一方包括被告有任何關照。但是完全的中立也可能助長“邪惡”，比如在一個成年人和一個幼兒之間的打架中，中立的勸架就是在助長“邪惡”。為了避免類似的惡，有必要在保持中立的同時，對弱勢者一方有所關照，以實現真正的正義，這也是羅爾斯正義理論中的差別原則所追求的目標。庭審指揮對被告的關照，正是基于這一原理。在我國刑事訴訟中，被告的弱勢地位除了其需要以個人之力與強大的國家追訴相對抗之外，還因為如下方面：首先，被告沒有閱卷權，其在開庭前對證據材料幾乎一無所知，如果沒有律師的幫助，被告幾乎無法真正展開有效的質證和自我辯護；其次，一般而言被告并非法律方面的專家，其要實現對法律的掌握并不容易，這削弱了被告理解法律、程序并應用其進行自我辯護的能力；最后也是更重要的是，我國被告聘請律師的比例極低?，這使得絕大部分被告都沒有律師的專業幫助。某種程度上可以說，正是因為前述方面，使得被告在面對強大的國家機器時，幾乎處于“以卵擊石”的處境，與幼兒同成年人打架的情形無異，迫切需要裁判者給予適當的關照。

從我國庭審指揮的現狀來看，由于長期打擊犯罪和有罪推定的影響，法官往往充當的是追訴犯罪的協助者角色，根本沒有也不可能給予被告適當的關照。比如在權利告知上，法官往往只是形式性的宣讀，很少關心被告是否真的理解“回避”、“質證”、“最后陳述”等概念的含義，而任憑被告一臉“懵逼”被繼續審理；再如在簡易程序選擇權和當事人和解選擇權上，有的法官并無耐心詳細告知被告選擇簡易程序或刑事和解的后果；另如在法官依職權訊問被告過程中，“提醒”、“迫使”、“誘使”被告人認罪的情形仍時有耳聞，尤其在被告辯解特別是所謂“翻供”時，有的法官甚至會呵斥、威脅被告。?應當說，在被告人沒有律師幫助而又得不到法官適當關照的情形下，庭審實際上有淪為公訴人獨角戲或者公訴人與法官唱雙簧的危險，所謂庭審實質化自然也就無從談起。

毫無疑問，從推進庭審實質化的角度來講，當前庭審指揮在公平性上存在的上述疑問是亟需改變的。就此而言，筆者以為應當具體做如下改進：

其一，法官在庭審指揮中必須克服偏見而更加中立。中立的法官是自然正義的基本要求，理當予以確保。雖然在我國有罪推定傾向和“政法共同體”認同的確短時期內難以消除，但是在近年來法院、法官外部環境逐漸得到改變，檢察機關對法院的壓力事實上有所減小的情況下，法官應當逐漸轉變觀念，恢復法官庭審指揮之中立本色。其二，必須提高法官庭審指揮的公正性。未來法官應該在保持中立心態的前提下，切實在行為上體現庭審指揮的公正性，尤其應當公正地對待辯方的申請和異議、公正地訊問被告人并公正地傾聽辯方的質證和辯護意見；并在制度上明確辯方遭遇不公正指揮時的救濟途徑和救濟方式。其三，法官有必要在庭審中對被告給予適當關照。具體包括：一方面，要摒棄過去的懲罰、打擊傾向，對被告多一些耐心、傾聽和寬容；另一方面，對于被告權利的告知應當給予較多的常識性解釋，以便于被告更好地行使其訴訟權利。此外，對于控方引誘、威脅被告的公訴行為，庭審法官應當加以提醒，必要時應當給予制止。當然需要說明的是，庭審指揮對被告的關照，只能是對其程序性權利的關照，而不能涉及其實體罪責之承擔。

三、庭審實質化與庭審之實質指揮

顧名思義，庭審實質化的關鍵詞在于“實質化”?！皩嵸|化”的實現，既需要法官合理的安排、分配庭審時間并控制程序和行為節奏，也需要法官通過公平指揮為控辯雙方實質性公平競爭創造良好的環境。如果將庭審指揮分為形式性指揮和實質性指揮兩類的話，前述庭審指揮無疑均屬于形式性指揮。要實現庭審實質化，形式性的庭審指揮當然必不可少，但是實質性的庭審指揮同樣重要。實質性的庭審指揮，是指庭審指揮不限于訴訟許可和禁止、程序異議裁決、訴訟進程控制、權利告知和法庭秩序維持等程序性事項，而是要通過庭審指揮進一步的助益案件實體事實的查明和實體性法律的適用，以助益司法證明的實質化和實現實體正義。通常來講，刑事訴訟中的實質性庭審指揮主要包括強制證人出庭、法官釋明、依職權調查證據等內容。

不過從我國當前的刑事訴訟實踐來看，庭審的實質性指揮力度和規范性嚴重不足，具體表現有：

第一，法院運用強制手段促使證人出庭的積極性很低。按照2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條之規定，經法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，法院可以強制其到庭；證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以10日以下的拘留。可見強制證人出庭是法院的權力和職責。由法院采取強制措施督促證人出庭，有助于直接言辭原則的實現，而后者乃是我國推進庭審實質化的關鍵之一。?但是新刑事訴訟法實施以來，實踐中法院強制證人出庭的積極性并不高，相關實例幾未見到。

第二，庭審指揮中的釋明不規范。釋明本來是民事訴訟的概念，具有使不明確的事項通過說明、闡明得以明確的意思，其運作方式是促使當事人實施一定的訴訟行為，具體作用在于讓當事人對特定事項予以說明、澄清，使法院能夠明確當事人的真實意圖，以便達到追求真實、還原真實以及公正、有效地解決糾紛的目的。?近年來隨著刑事訴訟中超職權主義的消亡和論辯結構的逐漸確立，釋明在刑事訴訟領域也逐漸得到重視。?釋明作為一種非常重要的助益于事實查明的輔助性手段，在刑事訴訟中予以適用意義重大，因為至少在對事實真相的追求上，刑事訴訟相較民事訴訟顯得更為迫切。我國刑事訴訟實踐中，雖然立法并未明確法官釋明的法律地位，但類似的行為并不罕見，比如有的法官會在法庭對犯罪構成要件做簡單的解釋，有的法官會庭外要求公訴方補充證據或做情況說明，有的法官會和辯護律師就個別關鍵證據或定罪量刑問題進行庭外溝通等。不過由于缺乏必要的規范，我國刑事法官對釋明的應用還很不成熟，一些法官尚不善于甚至不敢當庭釋明，或者喜歡庭外和控方或辯方溝通或交流，造成心證過程公開度較低以及“庭后審理”。毫無疑問，從庭審實質化的角度評判，透明度有限的心證和非當庭的釋明，有違庭審實質化“四個在法庭”的要求，應當加以規范和改變。

第三，法官依職權調查出現了新老問題并存的局面。依職權調查是刑事訴訟法賦予我國法官的一項重要職權，屬于庭審指揮中的自我指揮的主要內容，包括兩個方面：一是依職權訊問被告人和詢問證人、鑒定人等；二是依職權庭外調查。法官依職權調查核實證據無疑有助于訴訟公正的實現，但是隨著庭審實質化的推進，當前依職權調查的如下做法已經無法與庭審實質化的要求相適應：一方面是長期存在的老問題，即有的法官過于積極主動訊問被告人和詢問證人、鑒定人，有時甚至超越了控辯雙方的訴求，有越俎代庖的嫌疑；另一方面是新出現的問題，據筆者觀察，與學界擔憂和批評?不同的是，當前大部分法官幾乎不愿意決定實施庭外證據調查。

對于庭審的實質指揮存在的上述問題，從有利于推進庭審實質化的角度來看，應當進行如下改進：

其一，法院應當更加積極地行使強制證人出庭的權力。換言之，法院不僅應當公正積極應允辯護人申請證人出庭的申請，還應當依法運用強制手段敦促證人出庭。特別是涉及關鍵證人證言的，應當更加積極行使這一強制權力，以確保關鍵證人證言能夠得到有效質證，進而推動“訴訟證據質證在法庭、案件事實査明在法庭”等“四個在法庭”的實現。

其二，應當肯認和規范庭審指揮中的釋明權運用。未來刑事訴訟應當首先肯認釋明在庭審指揮中的應有地位，明確釋明的范圍，然后在此基礎上充分發揮法官釋明的作用，以促進事實的當庭查明和心證的當庭形成。具體而言，法官釋明的范圍應當既包括對訴訟請求的釋明，也包括事實查明的釋明，還包括對法律適用的釋明：（1）關于訴訟請求的釋明，當辯方尤其是被告人請求不明確或不適當時，法官應當指出其不明確或不適當之處并給予法律上的指導，以便于辯方修正請求使之適當或更明確；（2）關于舉證及其充分性的釋明，任何一方提出了指控或主張但沒有舉證或者舉證不充分，法官應當提示其提供證據予以充分證明，否則其主張將不予認定；（3）關于質證及其充分性的釋明，任何一方在另一方舉證之后沒有質證或充分質證的，法官應當提示他質證或者補充質證，否則可能承擔不利的后果；（4）關于法律適用的釋明，法官應當既對實體性法律予以釋明，如對犯罪構成要件釋明、對罪名選擇進行釋明，也應當對程序性法律加以釋明，如對證據規則適用的釋明等。當然，庭審指揮中法官釋明的應用也必然有其界限，否則很容易從釋明引導滑向過去的超職權主義模式。對此，筆者以為除了堅持釋明的目的在于保護權利、實現實質正義以及防止突襲審判之外?，還必須謹記釋明的輔助性地位，即釋明只是通過提問、曉諭等方式，輔助控辯雙方使之主張、舉證、質證、辯論更加清楚、適當和充分，而不是對控辯雙方訴訟角色和訴訟行為的任何替代。當然，這種界限的把握需要法官具備極強的司法能力和高超的司法技藝，而這一點的達成往往需要一系列的制度保障和常年積累方才可能。

其三，應當從制度上解決依職權調查的新老問題。具體來講，一是要明確法官主動訊問被告人和詢問證人、鑒定人以及主動做出其他證據調查決定的補充性地位；二是要根據查明事實的需要，在存在法定理由而辯方提出申請的前提下，明確鼓勵法官更加積極地行使庭外調查權，但庭外調查的證據應當交由申請方當庭出示并接受質證，以確保“訴訟證據質證在法庭”等“四個在法庭”的實現。同時需要特別注意的是，以上兩點改進都必須與釋明權的應用相結合，即在通過釋明引導控辯雙方舉證質證之后仍然必要的，法官方可補充訊問、詢問或者決定庭外調查。

注釋：

① 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

② 《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》。

③ 蔡杰、馮亞景：《我國刑事法官庭審指揮權之探討》，《法學研究》2006年第6期。

④ 肖仕衛：《刑事判決時是如何形成的：以S省C區法院為中心的考察》，中國檢察出版社2009年版，第32—35頁。

⑤ 實踐緊迫性是一種在限定的空間和有限的時間、資源下必須作出決定的促動感覺，不同于書齋中的理論想象。關于實踐的緊迫性，請見布迪厄：《實踐感》，蔣仔驊譯，譯林出版社2003年版，第125—127頁。

⑥ 左衛民等：《中國刑事訴訟運行機制實證研究（五）》，法律出版社2012年版，第216頁。

⑦ 左衛民：《中國刑事案卷制度研究：以證據案卷為中心》，《法學研究》2007年第6期。

⑧ 陳瑞華：《案卷筆錄中心主義：對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學研究》2006年第4期。

⑨ 龍宗智：《庭審實質化的路徑和方法》，《法學研究》2015年年第5期。

⑩ 肖仕衛、吳衛軍：《法官為什么傾向于控方案卷？——一個認知角度的實證考察》，《河北大學學報》2012年第1期。

? 有資料表明，2012年刑事訴訟法修正之前，刑事案件的辯護率只有約20%到30%，2012年刑訴法修改后刑事辯護率并沒有明顯的提高但不超過30%。參見王夢遙：《多名法律專家稱中國刑事案件辯護率低 首先要解決“有辯護”問題》，《新京報》2016年8月28日。

? 李昌盛：《缺乏對抗的“被告人說話式審判”：對我國“控辯式”刑事審判的實證考察》，《現代法學》2008年第6期。

? 黨的十八大以來的司法改革，以及監察委員會的設立，實際上有助于減輕法院來自外部的壓力包括來自檢察機關的壓力，在此背景下應當說法官已經逐步具備了輕裝上陣中立裁判的條件。

? 熊秋紅：《刑事庭審實質化與審判方式改革》，《比較法研究》2016年第5期。

? 張衛平：《民事訴訟中“釋明”概念的展開》，《中外法學》2006年第2期。

?如李凱：《刑事訴訟視野下的釋明制度初探——以法院改變罪名問題為視角》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2009年第10期。

? 嚴仁群：《釋明的理論邏輯》，《法學研究》2012年第4期。