“非市場經濟”與“市場扭曲”：中美歐之間的制度之爭

王燕 陳偉光

摘 要：近年來，美歐在非市場經濟貿易救濟條款之外，積極建構國企競爭中立、反技術當地化和禁止匯率操縱等市場扭曲條款，引發中國與美歐的制度之爭。中國先后在WTO下就替代國比價方法、一國一稅、雙重救濟、反補貼外部基準、公共機構認定等問題積極維權，并在區域協定下對不利于中國的貿易救濟條款和國企條款進行保留。但中國與美歐的制度之爭存在非體系性和被動性的缺陷，并受制于既往締約的不精細，需在未來的締約中改進。

關鍵詞：非市場經濟;貿易扭曲;制度之爭

中圖分類號：D822.5;D822.7 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）10-0018-11

自中國入世以來，反傾銷、反補貼調查中的非市場經濟問題屢屢引發中美歐貿易摩擦。中美歐圍繞反傾銷替代國制度、一國一稅、反補貼外部基準及公共機構認定等貿易救濟規則，在WTO下多次交鋒。2017年以來，中美歐之間的制度之爭更是升級為市場扭曲之爭，由單一的貿易救濟問題延伸至國企規制、強制技術轉讓以及匯率操縱等諸方面。美歐修改國內法，將非市場經濟反傾銷規則易名為市場扭曲規則，同時在區域貿易協定中，針對中國制定了國企競爭中立、禁止技術當地化和匯率操縱等條款。與傳統的非市場經濟規則相比，這些規則不以非市場經濟國家認定為前提，對進口國認定的市場扭曲行為進行規制，兼含貿易救濟的“防御型”規則和直接約束市場主體及政府行為的“進攻型”規則。

美歐在非市場經濟規則之外，積極建構國企競爭中立、禁止技術當地化、匯率操縱等市場扭曲條款，制約了中國的經濟發展。鑒于此，本文梳理美歐擴張非市場經濟規則、創制市場扭曲規則的進路，探討其制定市場扭曲新規的國際政治與法律根源，進而分析中國在多邊及區域貿易協定下的規則之爭，評價中國制度維權與競爭的成效并提出相應的建議。

一、美歐對非市場經濟與市場扭曲規則的建構

非市場經濟條款原為二十世紀冷戰時期遺留下來的貿易救濟條款，當前頻頻為美歐所用，并與國企競爭中立、禁止技術當地化和匯率操縱等條款，一道成為美歐市場扭曲規則體系的一部分。

（一）非市場經濟規則的起源和運用

非市場經濟貿易救濟規則產生于美國的反傾銷實踐，于20世紀50年代納入至《關貿總協定》（GATT）中。1954至1955年，GATT成員方對反傾銷制度進行審議，申請入關的捷克斯洛伐克代表建議對GATT第6.1條進行修改，以便進口國在反傾銷調查中適用第三國價格來確定國營壟斷貿易產品的正常價值。在美國的主導下，GATT成員方最終以注釋形式對第6.1條增加了一條說明，指出“應當承認，遇有國家壟斷貿易全部或大體壟斷貿易并固定國內價格的情形，在為第1款目的確定可比價格時，會有特殊困難，締約方會覺得有必要考慮這種可能性，即嚴格與該國國內價格作比較并不常常合適”Draft Report to the Contracting Parties， W. 9/231， February 26， 1955; Report of Review Working Party III to Trade other than Restrictions or Tariffs， L/334， March 3， 1955.。這條注釋成為美歐對非市場經濟國家適用反傾銷替代國比價方法的依據。

2001年中國入世，中國《入世議定書》主要在中美雙邊談判下形成。其第15節a項第i目針對反傾銷措施規定，“如果中國生產企業能夠明確證明生產該同類產品的產業在制造、生產和銷售該產品方面具備市場經濟條件，則適用中國價格進行比較”。第ii目進一步說明，“中國生產企業不能明確證明生產同類產品的產業在制造、生產和銷售該產品方面具備市場經濟條件，則該WTO進口成員可使用不依據與中國國內價格或成本進行嚴格比較的方法”。同時，美歐預期中國在過渡期內將形成與西方同質的經濟模式，15節d項設置了豁免和退出條款，規定“中國政府根據進口方國內法證明為市場經濟體，15節整體失效，無論如何，a項ii目的規定應在加入之日后15年終止”。

美國首起有記載的對非市場經濟國家反傾銷替代國措施發生于1960年Bicycles from Czechoslovakia， 25 Fed. Reg. 6657， 1960.，但正式的立法回應出現在《1974年貿易法》中。《1979年貿易法》補充了“替代國生產要素”比價方法，即在計算產品正常價值時，以替代國生產要素價格構成產品價格。1988年，《貿易和競爭綜合法》進一步確立替代國生產要素比價方法在適用中優先于替代國比價方法，制定了“非市場經濟”認定的六要素六要素包括貨幣可兌換程度、勞資談判水平、外資準入程度、政府對生產資料控制程度及其它因素。屠新泉、蘇驍：《中國的“非市場經濟地位”與中美關系》，《美國研究》2016年第3期。，并采納混合標準，倘若非市場經濟國家企業，能證明相關價格為市場主導價格，則可不適用替代國價格Oscillating Fans and Ceiling Fans from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 25， 664， 25， 667， Dept of Comm.，Jun. 5， 1991; Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 121.。歐盟首個授權成員方對國營國家適用反傾銷替代國制度的法規產生于1968年Council Dec. （74/652/EEC）.。1979年，歐盟貿易救濟法規首次出現非市場經濟國家的稱呼Council Regulation 1681/79.，并對中國適用替代國比價方法。1998年，歐盟第905/98號條例向中國提供臨時市場經濟待遇，前提是中國生產商可證明所涉領域符合市場經濟狀況。此后，第384/96號條例和第1036/2015號條例，對非市場經濟國家中WTO成員方執行附條件的市場經濟待遇，要求企業證明所涉行業或部門符合市場經濟特征，如不能證明則適用替代國價格蔣小紅：《中國“非市場經濟”待遇之后的傾銷計算方法——解析歐盟貿易救濟立法的最新發展》，《國際法研究》2017年第4期;Regulation （Eu） 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016， Art. 2.7， http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX：32016R1036#ntc6-L_2016176EN.01002101-E0006。。

針對反補貼措施，GATT并沒有針對非市場經濟國家進行特別說明。但在美國-軟木（IV）案中，上訴機構認為，在確定投入物合理價格時，出口國產品價格如因政府在產品供應中的主導性作用被扭曲時，調查機構可適用第三國基準價格以確定產品供應是否有充足的價格支撐Report of the Appellate Body， US-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada， para. 90， WT/DS257/AB/R， Jan. 19， 2004; Wentong Zheng， “The Pitfalls of the （Perfect） Market Benchmark： The Case of Countervailing Duty Law”， Social Science Electronic Publishing， Vol. 19， No. 4， 2010， pp. 8-35.。由此，進口國可在反補貼調查中，對非市場經濟國家適用外部基準。中國《入世議定書》第15（b）條進一步明確說明，成員方在適用SCM協定第14條遇有特殊困難，可適用考慮到中國國內現有情況和條件并非總能用作適當基準這一可能性的確定和衡量補貼利益的方法。

2007年后，美國開始對非市場經濟國家執行反補貼措施，并于2012年制定了針對非市場經濟國家進行反補貼調查的《H. R. 4105法案》。歐盟雖在1979年便制定了非市場經濟國家的反補貼法規Council Regulation 3014/79.，但直至2010年，歐盟才依據第597/2009號條例對中國發起了第一起反補貼調查Council Implementing Regulation 452/2011， Imposing a Definitive Anti-Subsidy Duty on Imports of Coated Fine Paper Originating in the Peoples Republic of China， 2011 O. J. （L 128） 18.。

（二）非市場經濟規則向市場扭曲規則的擴張

隨著中國的崛起及中美歐非市場經濟爭端頻起，美歐將非市場經濟反傾銷法規擴張適用至市場扭曲情形下，并全面構建國企競爭中立、禁止技術當地化和匯率操縱等規則。

1.市場扭曲貿易救濟條款對非市場經濟條款的替代

2015年，美國《貿易優惠拓展法》調整貿易救濟措施，規定非市場經濟并非替代國比價方法適用前提，只要“材料、布料或其它類型的加工品并不反映正常貿易過程中的生產成本，行政當局便可使用本節另一種計算方法或其它任何計算方法”Trade Preference Promotion Act， 19 USC 2101， Section 504， https：//www.congress.gov/114/plaws/publ27/PLAW-114publ27.pdf.。至此，替代國比價方法的適用范圍不再局限于非市場經濟國家，向市場扭曲條款轉型。

同樣的立法回應出現在歐盟2017年的第2321號條例中。第2321號條例將替代國價格易名為“代表國價格構成”規則，回避非市場經濟國家的認定，以重大市場扭曲作為特殊比價方法的適用條件。重大市場扭曲指“價格和成本，包括原材料和能源價格基于政府的重大干擾而非自由市場運作，判斷依據為國家對企業的所有或控制、價格干預、法律完備性、工資成本、金融獲取等因素”Regulation （EU） 2017/2321 of the European Parliament and of the Council， December 12， 2017.。

可見，在《中國入世議定書》第15節d項規定的a項ii目失效的時間節點前后，美歐均制定了反傾銷新規，回避了非市場經濟國家的認定，以更廣泛的市場扭曲反傾銷規則替代適用。

2.國企競爭中立規則

美歐認為，中國國企在戰略及支柱行業中占據主導和重要地位，并在新興產業中影響力漸強，它們在銀行貸款、稅收、政府補貼以及資本注入方面具有的優勢扭曲了國際貿易Andrew Szamosszegi and Cole Kyle， “An Analysis of State-owned Enterprises and State Capitalism in China 2011”， http：//www.bollettinoadapt.it/old/files/document/14786CapitalTradeSOES.pdf.。由此，美歐在“跨太平洋伙伴關系協定”（TPP）、《歐加經濟與貿易協定》（CETA）及《美國-墨西哥-加拿大協定》（USMCA）中制定了相應條款。

首先，美歐在貿易協定中制定商業考慮、非歧視、非商業援助、信息披露等實體和程序規則，避免國企商業及公共職能行為對國際貿易的扭曲。尤其是美式協定對非商業援助義務的規定，遠遠超出SCM協定所限定的貨物貿易補貼，對服務貿易補貼及投資補貼一并進行規制。國企信息披露要求和爭端解決機制規定則突破舉證困境，增強了國企義務的可執行性。

其次，美國在TPP及USMCA國企章節中積極回應WTO下中美貿易爭端的敗點，制定了多項具有針對中國的條款。美國在非商業援助（補貼）的定義中重申政府控制論，回避SCM協定下補貼主體須為“公共機構”的要求，創設國企交叉補貼規則，為中資國有銀行及國有企業構成補貼主體掃清制度障礙，甚至使私人企業也可成為補貼主體TPP， Art. 17.6.。USMCA協定還將中國在經濟轉型、國企改革中采納的宏觀政策作為禁止型補貼全數納入規制，禁止政府向國企發放貸款、向虧損國企注資或實施債轉股等措施USMCA， Art. 22.6.。

最后，在投資章節，既往國際投資爭端并不以投資者的國有或私有來源區別投資者待遇，但USMCA規定，成員方境內來自于非市場經濟國家的國有企業，不得對東道國發起國際投資仲裁USMCA， Chapter 14， Annex 14-D.。

3.禁止技術當地化和限制外資并購的條款

2018年，美國發布《特殊301報告》，指出強制技術轉讓和技術當地化措施在技術許可和私人商業安排中產生了市場扭曲，導致美國企業在政府強制或施壓下向國內企業轉讓技術和有價值商業信息US 2018 Special 301 Report， USTR， pp. 16-17， https：//ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20Special%20301.pdf.，故聯合歐盟在國內法及區域協定中制定限制中資企業獲取技術的條款。

首先，美歐在區域貿易或投資協定中制定了禁止技術當地化條款。美國早在NAFTA協定第1106條中，便禁止東道國政府實施各類強制型技術當地化措施。但早期技術當地化條款反映了南北國家對技術獲取行為合法性的不同認定，并不具有對中國的針對性。近年來，隨著中美矛盾的升級，美國2012年《雙邊投資協定范本》及簽署的貿易協定，將禁止的技術當地化措施擴充至非強制性技術轉讓措施2012 U.S. Model BIT， Art. 8， P. 1（f）， （h）.，旨在回應中國投資準入時的合資要求及鼓勵技術轉讓的稅收優惠等。歐式協定如CETA，亦禁止各類強制或非強制性技術當地化措施，禁止投資準入時的合資要求等CETA， Article 8.4.。

其次，美國認為，中國政府指使企業系統性收購美國公司和資產以獲取尖端技術2018 Special 301 Report， p. 44.，扭曲了國際貿易。2018年，特朗普政府以國家安全為名，簽署《外資風險現代化審查法案》，將美國外資投資委員會的投資和并購審查權限擴充至任何可能獲取美國關鍵技術、關鍵基礎設施或美國公民敏感信息的非控股投資，提升投資并購主動披露要求Foreign Investment Risk Review Modernization Act （FIRRMA）， Sec. 101.。2017年9月，歐盟效仿美國制定了新投資審查框架，收緊了涉及關鍵行業和關鍵技術的外資并購審查要求Regulation of the European Parliament and of the Council： Establishing A Framework For Screening of Foreign Direct Investments into the European Union， Art. 4.。

4.匯率操縱條款

競爭性匯率貶值會改變貿易條件，扭曲國際市場的競爭環境。但匯率條款一直屬于國際貨幣基金組織（IMF）的管轄范圍，1988年，美國《貿易綜合競爭法》僅授權美國總統與其認定的匯率操縱國家展開雙邊談判或提交IMF處理The 1988 US Omnibus Trade and Competitiveness Act， Title XIII.。美國學界和智庫則游說政府采用貿易措施解決匯率問題，呼吁美國就中國匯率操縱問題制定新政策，包括向WTO提起爭端。2015年，美國《兩黨貿易促進及優先法案》將匯率操縱條款的制定，納入美國貿易協定談判目標The Bill of Bipartisan Congressional Trade Priorities and Accountability Act of 2015， S2（5）， （7）， （17）， https：//www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/995/text.。2018年，USMCA首次制定匯率操縱條款，禁止締約方為獲取不公平競爭優勢操縱匯率或國際貨幣體系或實施競爭性貶值或設定目標匯率，對匯率市場進行干預;締約方須建立和保持市場匯率體制，強化經濟基本面，以增強宏觀經濟和匯率的穩定性。USMCA協定還制定了詳細的透明度和報告義務，要求締約方承諾確保貨幣政策的透明度，每月披露外匯儲備及政府對現貨及期貨市場的干預措施，每季度披露證券投資的結余以及出口和進口措施USMCA， Art. 33.4-33.8.。

此外，禁止或限制締約方與非市場經濟國家開展貿易談判的條款也出現在USMCA協定中USMCA， Art. 32.10.。可見，在應對中國崛起的過程中，美歐已不能滿足非市場經濟貿易積極條款的單一適用，而以中國市場存在扭曲為由，大量建構國企競爭中立、禁止技術當地化和匯率操縱等條款。

二、美歐建構非市場經濟和市場扭曲規則的根源

國際經貿規則不僅僅是人類理性的產物，亦是權力實現機制，是多元橫向國際社會規則之治的載體。美歐在傳統非市場經濟規則之外，積極構建市場扭曲規則，存在復雜的國際政治和法律原因。

（一）美歐建構非市場經濟和市場扭曲規則的政治根源

首先，中國獨特的經濟發展模式打破了資本主義經濟模式的壟斷性，成為美歐構建各類非市場經濟或市場扭曲規則的直接原因。當前，中國開創了與美歐迥異的經濟發展模式，不僅建立了發達的國有經濟，還建立了活躍并富有競爭力的民營經濟。政府與市場在資源配置中均起到重要的作用Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 265.。盡管中國的發展模式存在轉型國家的共同問題，但也避免了私有制經濟模式下的決策遲延、資源分散等問題，對不少發展中國家產生了吸引力。西方學者擔憂私有化、自由化和市場化為主旨的“華盛頓共識”受到“北京共識”的沖擊John Williamson， “Is the ‘Beijing Consensus Now Dominant”， Asia Policy， Vol. 13， No. 1， 2012， p. 3.，將中國經濟發展模式貼上“國家資本主義”或“舉國皆企業”等標簽Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 265.，鼓吹中國政府對市場的干預，通過各類貿易救濟、國企、技術轉移及匯率等條款，克制中國發展模式的擴張。

其次，美歐經濟實力的下降，促使其產生了貿易保護主義情緒，加速了非市場經濟規則的擴張和各項市場扭曲規則的形成。2001年，中國入世時全球貿易份額僅占1.3%，2018年這個比例已上漲至近12%。中美貿易逆差亦由2000年中國入世前夕的819億美元攀升至2015年的3340億美元“The Presidents 2017 Trade Policy Agenda”， https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/march/annualreport17.。貿易逆差及經濟下滑使美歐頻頻濫用國內貿易救濟措施。2007年之前，美國僅對中國發起反傾銷調查。2007年后，美歐在貿易保護主義壓力下對中國發起雙反調查，以中國不存在真正市場為由，在反傾銷調查中適用非市場經濟替代國比價方法，同時又以中國存在市場為由進行反補貼調查Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 117.。國企、技術轉讓以及匯率操縱條款等莫不如此，均因國內貿易保護主義情緒的發酵而加速形成。

最后，中國的崛起動搖了美國在全球貿易治理中的制度領導權，促使美歐構建各類市場扭曲規則，以實現制度再平衡。中國躍升為貿易大國，被邀進入WTO綠屋談判，并積極運用WTO爭端解決機制對美歐發起反傾銷、反補貼之訴。在西方學者看來，中國逐漸從局外人成為WTO制度的主要運用者，使WTO陷入了“既有霸權與中國”的二元之爭模式Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 264.。在WTO之外，中國亦積極創設新制度。中國的制度內和制度間競爭引發美國不滿李巍：《制度之戰：戰略競爭時代的中美關系》，社會科學文獻出版社2016年版，第36頁。。美國一方面以架空WTO爭端解決機制為要挾，施壓WTO進行知識產權保護、強制技術轉讓、工業補貼和國企規則的改革張小波、李成：《論<美國-墨西哥-加拿大協定>背景、新變化和對中國的影響》，《社會科學》2019年第5期;王燕：《全球貿易治理的困境與出路：基于WTO的考察》，《國際經貿探索》2019年第4期。，重建對WTO制度的領導權;另一方面則在國內法及區域規則中營建新規則，應對WTO制度改革失敗后的制度真空。歐盟為平息反自由主義，成為美國推進各項市場扭曲規則的盟友。

（二）美歐建構非市場經濟和市場扭曲規則的國際法根源

美歐在非市場經濟規則之外建構市場扭曲規則，亦源于多邊貿易規則和非市場經濟規則的內在缺陷。

首先，多邊貿易協定規制國營經濟的條款不足，促使美歐在區域貿易協定下建構各類市場扭曲規則。戰后美國根據本國資本主義和全球化理念建立了布雷頓森林體系。基于GATT規則對異質經濟形態國家不利例如，GATT補貼規則對公有制經濟模式不利。，且初始成員方均為市場經濟國家，故美國并未針對非市場經濟國家作特殊制度安排。此后，波蘭、羅馬尼亞和捷克斯洛伐克等計劃經濟國家入關，除了《反傾銷協定》注釋二，美歐主要借助于《入關議定書》及《工作組報告》的特殊條款，限制其出口貿易。中國亦不例外。中國《入世議定書》和《工作組報告》中的“義務附加”和“權利減損”條款，成為美歐偏離WTO非歧視原則、對中國行使特殊貿易救濟制度的依據Julia Ya Qin， “Trade， Investment and Beyond： The Impact of WTO Accession on Chinas Legal System”， The China Quarterly， Vol. 97， No. 3， 2007， p. 723.。自始至終，WTO并未就非市場經濟問題發起正式談判，導致其有限條款無力對中國元素進行特殊規制。

其次，非市場經濟條款的內在缺陷，亦促使美歐在其之外建構市場扭曲條款。第一，非市場經濟規則中市場與政府的二分法存在明顯缺陷。非市場經濟并非一個法律命題，其最初含義和指向具有強烈意識形態性胡加祥：《非市場經濟主體與反補貼制度關系研究》，《上海交通大學學報》2010年第2期。。美歐國內法雖確立了市場經濟的認定標準，但這種在市場和政府之間嚴格區分的二分法，并不能準確涵蓋當前中國市場與政府在要素配置中均起重要作用的經濟模式。易言之，即便WTO就非市場經濟制定了全面的規則，這些規則亦可能在運行中因無法反映中國經濟模式而受到質疑。第二，非市場經濟反傾銷、反補貼措施為價格調整措施，在適用中具有規制片面、防御手段滯后的弊端，并不能先發制人地解決美歐所關注的產能過剩、國企優勢等問題。美歐當前制定市場扭曲規則，約束中國政府對產業、匯率、資本和能源的宏觀調控，并對國有企業的商業及公共職能行為加以規范，滿足其對中國政府、市場主體、生產要素進行事前性、進攻性調整的需求。

三、中國在WTO下對非市場經濟貿易救濟措施的維權

美歐借助于WTO協定下模糊的非市場經濟條款，濫用對中國的反傾銷、反補貼調查，引發中國對替代國比價方法、一國一稅，外部基準方法、公共機構認定以及雙重救濟等問題的維權。

（一）反傾銷替代國比價方法

1981年，美國對中國出口的天然薄荷采用替代國比價方法，發起第一起反傾銷案件Natural Menthol from the Peoples Republic of China; Final Determination of Sales at Less Than Fair Value， 46 Fed. Reg. 24614， Dept of Common， May 1， 1981.。此后，歐盟亦在對中國的反傾銷調查中適用替代國比價方法。

在歐盟鞋類反傾銷案中，中國指出歐盟以巴西球鞋價格作為中國球鞋的正常價值違反了《反傾銷協定》2.4條公平比價原則。專家組駁回了中國的主張，認為公平比價適用于正常價值和出口價值確定后，而該案雙方爭議的焦點在于正常價值的選定Report of the Panel， European Union-Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China， WT/DS405/R， Oct. 28， 2011.。此案令中國意識到，基于GATT第6.1條注釋二及中國《入世議定書》并未對替代國選擇制定標準，中國針對替代國選擇的維權障礙重重。

此后，中國寄希望于《入世議定書》第15節d款的日落條款，期待美歐在2016年12月11日后，終止對中國的替代國比價措施。然而，歐美沒有改變既定比價方法的意愿。中國向WTO分別對美歐提起比價方法案。中美歐三方對中國《入世議定書》第15節d項含義產生激烈的爭議。

為賦予替代國比價方法永久適用權，美歐政府及其學者矢口否認替代國比價方法15年的生效期，分別提出舉證責任轉移說和存續條款授權說的觀點余敏友、管健：《論中國市場經濟地位問題的解決方案》，《國際貿易》2016年第5期。。美國認為，替代國比價方法源自于《反傾銷協定》第6.1條的授權，可適用于任何不能正常比價、存在市場扭曲的情形。基于第15節d項i目“中國為市場經濟體或特定產業或部門具備市場經濟條件，a項終止”和“無論如何a項ii目的規定應在中國加入之日后15年終止”的區別措辭，美國夸大有效解釋原則張乃根：《<入世議定書>第15段的條約解釋——以DS397和DS516為例》，《法治研究》2017年第6期。，認為2016年12月11日后第15節a項ii目作為一項“規定（Rule）”失效，但GATT第6.1條和注釋二授權的替代國比價方法不失效。歐盟認為，15節a項ii目僅涉及非市場經濟國家的舉證責任，15節d項所述a項ii目失效為舉證倒置責任的失效，替代國比價方法仍然有效USs Legal Interpretation of Article VI：1 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994， the Second Note Ad GATT 1994 Article VI：1， the Practice of the GATT Contracting Parties in the Application of GATT 1994 Article VI：1， the Accessions of Poland， Romania and Hungary to the GATT， Article 2 of the Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994， and Section 15 of the Protocol of Accession of China to the WTO （DS516）， Paras. 1.8， 4.4， 4.6， 4.7， 9.1; EU-Measures Related to Price Comparison Methodologies （DS516）， EUs First Written Submission， 2017， Para. 7.。

中國則分別從例外條款的限制解釋、整體解釋以及歷史解釋三個角度反駁美歐。第一，中國認為，替代國比價方法的授權條款《反傾銷協定》第6.1條注釋二為協定的例外條款，應予限制解釋，中國當前的情形并不屬于注釋二所述的國家壟斷貿易情形。第二，《中國入世議定書》第15節a項i目和ii目為一個整體，應做整體解釋，不應被人為地割裂出兩種含義。第三，2000年《中美WTO雙邊協定摘要》明確寫明，替代國比價方法適用15年，時任中美雙邊談判的美國貿易代表和議員在公開演講及對國會的證詞中，多次說明替代國制度對中國適用15年Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement， White House Public Liaison Briefing in Summarizing the U.S.-China Bilateral WTO Agreement， November 17， 1999， https：//clinton4.nara.gov/WH/New/WTO-Conf -1999/factsheets/fs-006.html; The Washington Post， “USTR Barshefskys Press Remarks”， November 15， 1999; Statement of the Honorable Charlene Barshefsky， United States Trade Representative， Testimony Before the House Committee on Ways and Means， Hearing on U.S.-Bilateral Trade Agreement and the Accession of China to the World Trade Organization， February 16， 2000.。歐盟亦在中國入世的理事會決定中說明，針對中國非正常市場經濟條件的出口傾銷程序，在中國入世后15年內有效Proposal for a Council Decision Establishing the Community Position within the Ministerial Conference Set up by the Agreement Establishing the World Trade Organization on the Accession of the Peoples Republic of China to the World Trade Organization， COM/2001/0517 Final， February 26， 2002; European Commission， “China-Market Economy Status in Trade Defense Investigations”， MEMO/04/163， June 28， 2004.。

此案爭議未結，從第15節a項達成的歷史來看，中國《入世議定書》規定的替代國比價方法無疑具有一定時限，但第15節d項在i目和ii目下的締約表述差異，的確成為中國維權之訴的短板左海聰、林思思：《2016年后反傾銷領域中國（非）市場經濟地位問題》，《法學研究》2017年第1期。。

（二）一國一稅

20世紀80年代，美國企業曾在反傾銷調查中向商務部提出，中國的貿易公司均為政府壟斷，對中國不同企業實施單獨稅率會導致中國轉移出口規避反傾銷稅。美國商務部駁回了該主張，對中國企業實施了單獨稅率Certain Headwear from the Peoples Republic of China， 54 Fed. Reg. 11983， Dept of Comm.， Mar. 23， 1989.。1991年之后，美國商務部改變立場，以中國企業改制前均屬于同一家政府控制的貿易公司為由，對其適用一國一稅制Heavy Forged Hand Tools， Finished or Unfinished， With or Without Handles， from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 241， 244， Dept of Comm.， Jan. 3， 1991; Iron Construction Castings from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 2742， 2744， Dept of Comm.， Jan. 24， 1991.。自此，一國一稅便成為美國對中國反傾銷調查的通例，除非企業證明與政府具有較高程度的獨立性。歐盟亦如此。2009年，歐盟《反傾銷基本條例》規定，當傾銷產品來自于非市場經濟國家時，反傾銷主管機關應對其所有來源產品征收統一的稅率，除非供貨方能證明其與政府足夠獨立Council Regulation（EC） No.1225/2009， Art. 9（5）.。

在中國市場顯著開放后，美歐摒棄分別稅率，對中國適用一國一稅制，存在貿易保護主義之嫌。在歐盟緊固件案中，中國指出《反傾銷協定》第6.10條“主管當局在調查中應確定所涉產品各已知出口商或生產商的單獨傾銷幅度”使用了“應（Shall）”的強制性詞語，意味著第6.10條應嚴格解釋。在上訴中，中國進一步指出SCM協定第6.10條未就非市場經濟作出特殊規定，同一稅率僅在外國生產商和出口商數量巨多，以“樣品”方式給出傾銷幅度時方能適用EC-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China， WT/DS 397/AB/R， Paras. 80-82.。上訴機構支持了中國的觀點，認為《反傾銷協定》第6.10條的單獨稅率應無條件執行，歐盟一國一稅的做法違反了WTO涵蓋協定EC-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China， WT/DS 397/AB/R， Para. 385.。

（三）雙重救濟

雙重救濟源于進口國對同一市場扭曲行為，運用兩種救濟措施實施重復救濟。2007年之前，美國認為補貼需以市場存在為前提，非市場經濟國家并不具有真正市場，故補貼概念于非市場經濟國家毫無意義Carbon Steel Wire Rod from Poland， 49 Fed. Reg. 19374， Dept of Comm.， May 7， 1984.。2007年后，美國商務部在國內產業施壓下改變立場，認為中國經濟模式與前蘇聯相比更具靈活性，可據此考察中國政府是否對企業授予了補貼Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， pp. 132-133.。此后，美歐對中國產品同時開展反傾銷、反補貼調查，雙重救濟的問題應運而生。

在美國雙反措施案中，中國指出按照替代國比價方法征收反傾銷稅同時，又對同一產品征收反補貼稅，必然會導致國內補貼被抵消了兩次。專家組雖同意按照非市場經濟方法計算傾銷幅度時，未補貼的正常價值和補貼的出口價格比較會導致非對稱傾銷幅度，引起雙重救濟的可能，但認為這種做法與SCM協定并不違背Report of the Pane， US-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WT/DS379/R （Oct.22， 2010）， Paras. 14.47， 14.76.。上訴機構最終推翻了專家組的觀點，指出美國執行的雙反措施并沒有對補貼對國內價格的影響幅度作出判斷，并采取必要措施對所適用的方法加以糾正，故違反SCM協定第19.3條反補貼稅額應適當的規定Appellate Body Report， United States——Countervailing and Anti-Dumping Measures on Certain Products from China， WT/DS449/AB/R， 2014; Appellate Body Report， United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011. The AB Decided that the Double Remedy Ran Counter to Article 6.5 and Article 10.2 of GATT.。

此案后，美國于2012年2月出臺非市場經濟國家反補貼措施規定——《H. R. 4105法》，在授權商務部對非市場經濟國家實施反傾銷、反補貼的雙反措施同時，要求對國內補貼導致的雙重計算調整反傾銷稅以避免雙重救濟Public Law No. 112-99.126 Stat. 265， Mar. 13， 2012.。

（四）反補貼外部基準方法

在美歐對中國發起反補貼調查后，如何認定政府或者上游企業投入物、銀行利率、土地使用權的正常價值引發爭議，基于中國《入世議定書》第15（b）條明確規定，成員方在確定和衡量補貼利益時可適用中國之外的基準。因此，美國在對中國發起的反補貼調查中，均以中國銀行貸款利率、土地使用權費用以及政府和上游企業投入物價格被扭曲為由，適用外部基準價格。

中國在美國雙反措施案中認為，根據SCM協定14（d）條的規定，美國棄用國內私營企業投入物價格，不僅需證明中國政府在相關市場上占據主導地位，還需證明這些價格被扭曲United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 176.。專家組和上訴機構并沒有采納中國觀點。上訴機構區分了政府在市場上占據重大（Significant）、主導（Predominant）或絕對主導（Overwhelming）份額的情形，認為基于中國國企在熱軋鋼（投入物）產量中占據96.1%的絕對主導地位，美國在拒絕適用中國國內價格時已進行了充分的調查和分析United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Paras. 455-456.。隨后在美國反補貼案中，美國認為中國石油管材、太陽能電板、壓力管等產品主要由國企供應，國內私營價格被扭曲，拒絕將其作為正常價值，中國對此再度提出質疑。上訴機構認為，國內價格為市場決定價格還是政府扭曲價格應逐案分析，美國商務部未解釋國企如何導致其它國內價格被扭曲，亦未解釋國企價格是否為市場決定的United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China， Section 4.95， WT/DS437/AB/R， Dec. 18， 2014.。中國針對反補貼外部基準濫用的維權取得一定的勝利。

（五）公共機構認定

SCM協定第1.1條規定，補貼須由政府或公共機構提供。為擴張SCM協定對非市場經濟國家的適用，美國主張政府控制論，將中國國有商業銀行及國有企業視為公共機構，從而將其向其它企業發放的貸款或提供的投入物視為補貼Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 140.。在美國雙反措施案中，中國援引了上訴機構在加拿大乳品案中“政府的本質在于其功能、權力和權威”的觀點，指出公共機構應具備與政府相當的功能United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 24. ，并指出，美國、歐盟和日本國內通行做法亦是將政府建立的企業視為私人機構，除非這些機構的設置目的是執行政府的某項功能United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 25.。

該案的專家組支持了美國的政府控制論，但上訴機構最終采納了與中國相近的政府權威說。上訴機構認為，政府控制本身并不足以證明企業為公共機構，其核心問題是企業是否被授予實施政府權威的能力。中國國企是否為公共機構，取決于政府是否授予或指揮其完成通常授予的政府職能，而美國并未證明這一點United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Paras. 290-295.。

由前述爭端可見，中國在多邊貿易體制下同美歐非市場經濟反傾銷稅和反補貼制度的規則維權取得顯著成效，限制了美歐國內政策的貿易保護性和任意性。

四、中國在區域協定下對非市場經濟和市場扭曲規則的抵制和保留

多邊經貿規則談判乏力，區域貿易協定成為美歐推廣非市場經濟及市場扭曲條款的工具，亦成為中國與美歐展開規則競爭的場合。

第一，中國在區域貿易協定下對美歐實施的歧視性貿易救濟措施持堅決抵制態度，尤其是使中國蒙受了WTO二等公民地位的替代國比價措施Alexander Polouektov， “Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-Dumping Law and Accession Negotiations： Revival of a Two-tier Membership”， Journal of World Trade， Vol. 36， No. 1， 2002， pp. 1-37.。在中國與澳大利亞自由貿易協定談判中，基于中國的堅持，中澳簽署《關于承認中國完全市場經濟地位和啟動中澳自由貿易協定談判的諒解備忘錄》。澳大利亞承諾在反傾銷、反補貼調查中，不對中國適用《入世議定書》第15節和《工作組報告》第242段，即替代國比價方法《中國-澳大利亞自由貿易區談判大事》，http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_special.shtml。。此后，中國進一步在正式約文中訂入禁止適用替代國比價方法的條款。例如，中國在與韓國、格魯吉亞的貿易協定中，明確規定締約方在計算傾銷幅度時不得適用替代國比價方法《中韓自由貿易協定》第7.1條;《中國-格魯吉亞自由貿易協定》第3條。。

此外，《中韓自由貿易協定》還就雙重救濟問題作出了回應。該協定重申WTO《反傾銷協定》的相關規定，要求締約方不得采取任何武斷或保護主義行動，在執行雙反措施時應謹慎審查對進口產品影響所做的累積評估是否適當《中韓自由貿易協定》第7.2-7.6條。，換言之應避免雙重救濟的產生。

第二，針對國企競爭中立規則，中國對不符合中國國企政策的規定實施了保留。《中加投資促進與保護協定》第六條國民待遇要求，任一締約方給予另一締約方投資者或涵蓋投資在擴大、管理、經營、運營和銷售或其他處置其領土內投資方面的待遇，不得低于在類似情形下給予其國內投資者或投資的待遇。第七條規定，締約方不得要求涵蓋投資企業任命特定國籍人員擔任高管職務，雖可要求涵蓋投資企業的董事會或任一委員會大部分成員具有特定國籍或為該締約方居民，但不得實質性損害投資者控制其投資的能力。中國為避免此類條款影響國有資產管理部門處分國有企業股權及資產時采取限制性措施，或提名中國控股或參股合資企業董事及高管的權限，中國在協定第8條提出“國有企業資產及股權轉讓，以及高管和董事國籍的指定，豁免適用投資協定下國民待遇、最惠國待遇以及高管及董事進出境規定”《中加投資促進與保護協定》第8條。。

第三，針對反技術當地化條款，基于中國在《入世議定書》中做出了不實施任何強制性技術轉移投資措施的承諾Protocol on the Accession of the Peoples Republic of China， WT/L/432， November 10， 2001， Art. 7.3.，故中國在入世后簽訂的貿易和投資協定中，大多協定或重申《與貿易有關投資措施協議》義務《中加投資促進與保護協定》第9條。，少數協定如《中韓自由貿易協定》與《中日韓投資促進與保護協定》規定，不得實施任何強制技術轉移的投資措施The Sino-Japan-Korea Investment Promotion， Facilitation and Protection Agreement， Art. 7.2.。至于匯率操縱條款，美國僅在USMCA協定中制定了相關條款，故尚未引起中國注意。

五、中國抵制非市場經濟與市場扭曲規則的成效及反思

美歐通過擴張非市場經濟條款，建構市場扭曲條款，實施貿易保護主義，引發了中國在多邊及區域協定中的制度維權。值得肯定的是，中國在緊固件案、雙反案、反補貼案中的勝訴，促使美國改變國內法，限制雙重救濟、公共機構認定、一國一稅等歧視性措施的實施。中國在與韓國、格魯吉亞的自由貿易協定中，也表述了對替代國比價方法、雙重救濟等措施的不滿。但需看到的是，中國在抵制非市場經濟條款和市場扭曲條款過程中，也存在締約不精細和規則競爭非體系性的缺陷。

第一，中國尚不具備精細建構國際經貿規則并充分預見締約效果的軟實力。《入世議定書》第15節d項本為中國在談判中提出的非市場經濟豁免和退出條款。由于措辭不夠嚴謹，一方面使該條款“非市場經濟”的認定完全取決于進口方國內法;另一方面“退出”機制又因前后兩句話措辭不同產生歧義，使得美歐得以巧立名目，曲解a項ii目含義，繼續對中國實施歧視性比價方法。

第二，由中國對國企競爭規則、禁止技術當地化條款的應對態度可見，中國對不利規則的競爭呈碎片化狀態，并具有明顯的滯后性，未能先發制人地主動防御正在形成中的不利條款。例如，中國僅在《中加投資促進與保護協定》中，考慮了國企相關規則與中國國內法的兼容性。此外，美式和歐式協定均已將技術當地化措施擴張至激勵型技術轉讓措施，并立法禁止，干預本國企業向中國企業轉讓技術。中國目前在區域貿易協定下未做回應，制度防御明顯不足，會在未來的制度競爭中處于被動地位。

對此，中國應正確認識到美歐不滿足非市場經濟規則、構建市場扭曲規則的本質，全面梳理當前已產生及未來可能產生的市場扭曲條款，在經貿談判中做早期應對。

首先，中國應提高對外談判中的精細締約能力，并在締約后對其條約權利義務的適用情形和外延、適用障礙等做定期評價，預判與主要貿易伙伴之間可能產生的分歧，及時協調和處理分歧。

其次，針對美歐所建構的國企競爭中立規則，中國要意識到全面反對國企競爭中立規則與國際經貿規則的發展趨勢并不一致，但美式國企規則過于苛刻，亦不能接受。因此，中國應區分美歐貿易協定中當前可予接受、可漸進接受以及不能接受的條款，在自身主導的區域貿易協定中制定較為溫和的、符合中國國情的國企競爭規制方案，反對該規則的全面建構，尤其應反對非商業援助主體的泛化、非商業援助義務與中國宏觀經濟改革的掛鉤以及爭端解決機制的適用，并借助于“不符措施清單”為國有企業改革預留空間和時間。

再次，針對禁止技術當地化條款，中國應謹防禁止技術當地化條款成為貿易保護措施的擋箭牌。中國可在自身主導的區域貿易協定中主動納入禁止技術當地化條款，但應嚴格限定技術當地化的范疇和含義，規定區域貿易協定所禁止的強制技術轉移或技術當地化措施為政府通過強制性立法和行政管制措施所規定的技術轉讓措施，同時，規定締約方政府不得隨意干預企業技術轉讓的私法行為，避免對國際貿易和投資造成不必要的限制。

最后，針對美國正在構建的匯率操縱條款以及其它正在形成中的對中國不利條款，中國需把握其發展動向，評估其可能對中國產生的不利影響。一旦此類規則向有約束力的義務性規則發展，中國應在多邊及區域貿易協定談判中聲明本國立場，與貿易伙伴及時制定與不利規則相競爭的規則，避免或減緩此類條款的泛化。

（責任編輯：瀟湘子）

Abstract： In recent years， US and EU amended traditional non-market economy rules， including more comprehensive trade distortion rules such as state-owned enterprises disciplines， rules against technology transfer and manipulation of exchange rates， which attracted rule contestation from China. China gained remarkable success in contesting measures of surrogate country methodologies， country wide duty， double remedy， out-of-country benchmark and public body recognition in WTO disputes， and reserved unfavorable trade remedies and SOE disciplines in its regional trade and investment treaties. However， China rule contestation with US and EU is piecemeal and passive， its imprecise treaty conclusion has constrained its ability of rule contestation， which should be improved in the future.

Keywords： Non-Market Economy; Market Distortion; Rule Contestation