電商平臺獨家交易的反壟斷法規(guī)制

張梅 安徽財經(jīng)大學法學院 安徽蚌埠 233000

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，以平臺為核心的新型經(jīng)濟模式明顯區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，其中當屬電商平臺的影響力最為顯著。2018年電商平臺銷售額已達到4823億元，其中服裝行業(yè)滲透率達到33%，家電和3C類目線上滲透率達到42%。而隨著互聯(lián)網(wǎng)零售市場布局日漸完善，淘寶、京東、唯品會等平臺已然成為電商平臺的巨頭，影響著整個行業(yè)的發(fā)展。近些年這些平臺之間為了實現(xiàn)占據(jù)市場的，多次發(fā)生“二選一”協(xié)議留住商家乃至后臺鎖定商家的獨家交易行為，為了維護消費者、商家的合法權(quán)益，同時為了規(guī)范電商平臺的市場競爭，更為了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)長久良性的發(fā)展，規(guī)制此種獨家交易行為具有必要性。

一、獨家交易行為的認定

不同學者對于獨家交易的定義有不同的認識，主要有以下三種觀點：

（一）獨家交易是指發(fā)生在壟斷生產(chǎn)商與下游分銷商之間，上游生產(chǎn)商利用自身壟斷地位通過協(xié)議禁止分銷商銷售其他競爭產(chǎn)品，具有顯性協(xié)議、縱向限制性、一方壟斷性的特征。

（二）獨家交易是指凡是企業(yè)間通過約定限制交易相對人與其他競爭對手的交易,而只能與其交易的行為,包括限制購買和供應(yīng)商品又或提供和接受服務(wù)的行為，都屬于獨家交易的范圍。該種觀點擴大了獨家交易的概念，將獨家代理、選擇性交易也囊括其中，是不合理的。

（三）獨家交易是指一個經(jīng)營者在特定的范圍內(nèi)只向另一個特定的經(jīng)營者供應(yīng)或購買產(chǎn)品，或者提供或接受服務(wù)，而不與其他經(jīng)營者進行同類交易。

這三種觀點均具有其缺陷，市場經(jīng)濟發(fā)展至今，獨家交易已經(jīng)不只存在于壟斷生產(chǎn)商與下游商家，且表現(xiàn)形式也不僅限于協(xié)議的顯性方式，隨著反壟斷的執(zhí)法，經(jīng)營者之間的獨家交易也呈現(xiàn)出隱蔽性，因此對于獨家交易的主體以及表現(xiàn)方式都應(yīng)當做擴大性解釋，第一種觀點過于狹隘 而對獨家交易行為的表現(xiàn)方式應(yīng)當是體現(xiàn)出一種排他性或限制性，而并非所有定向交易都稱之為都叫獨家交易行為，因此第二種觀點過于寬泛 最后第三種觀點沒有明確獨家交易行為呈現(xiàn)的一方主體的市場地位優(yōu)勢性。

綜上，獨家交易行為主體、表現(xiàn)形式等都具有復雜性，本文概括為獨家交易是指一方經(jīng)營者在特定范圍內(nèi)與另一方特定經(jīng)營者，通過合意的協(xié)議或者強制的交易安排，達成排他性交易的行為。基于此觀點，下文對于電商平臺通過“二選一”協(xié)議行為或者后臺鎖定商家行為能否構(gòu)成獨家交易行為進行分析。

第一，主體的認定。平臺經(jīng)濟具有明顯區(qū)別于傳統(tǒng)實體經(jīng)濟的交叉網(wǎng)絡(luò)性、外部性和媒介性，因此電商平臺與商家的關(guān)系并非傳統(tǒng)意義上下游生產(chǎn)商經(jīng)銷商的關(guān)系。電商平臺需要集聚更多的商家以吸引足夠多的消費者，從而實現(xiàn)平臺做大做強的目標進而吸引更多商家入駐，最終實現(xiàn)消費者的用戶黏性。而電商平臺雖未直接向消費者收費，但通過商家入駐費、廣告費等實現(xiàn)平臺收益，而商家所出的費用最后又轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐穬r格，轉(zhuǎn)加給消費者。因此電商平臺具有明顯的經(jīng)營性，可以成為獨家交易的一方主體，并且無論其市場比重如何。例如相比于淘寶、京東等大平臺，小紅書、聚美優(yōu)品等電商平臺屬于市場份額極小的競爭者，然而他們的獨家交易行為，即使是雙方友好合意的行為，并且在一定意義上可以促進與大平臺的良性競爭，但是由于電商平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)性，獨家的商家必然導致客戶粘性的存在，從而反作用于其他商家與其達成獨家交易關(guān)系，反而形成獨家交易的惡性競爭。

第二，行為的認定。目前電商平臺圈定商家的行為日益隱蔽，從最初的“二選一”協(xié)議到如今后臺鎖定商家，或者限制商家流量等行為逼迫商家只入駐一家電商平臺，均具有排他性，因而從行為模式上無論是顯性的協(xié)議行為還是隱蔽的流量逼迫等都符合獨家交易的行為模式。

二、電商平臺獨家交易的違法壟斷性

獨家交易行為具有雙重效應(yīng)，一方面它具有排除競爭阻礙經(jīng)濟發(fā)展的反競爭作用，但也具有一定的積極效果，如解決搭便車問題和套牢問題、長期鎖定協(xié)議帶來的效率、分銷體系的優(yōu)化和高效等。因此對于獨家交易行為是否違法應(yīng)區(qū)別對待。

反壟斷法對獨家交易違法認定有本身違法原則與合理分析原則的兩大經(jīng)典原則。而就電商平臺圈定商家行為損害競爭的定性而言，筆者認為應(yīng)當采用合理分析原則，第一，根據(jù)上文分析可知，電商平臺圈定商家的行為應(yīng)當認定為反壟斷法中獨家交易行為的表現(xiàn)形式，而反壟斷法中對于縱向非價格限制原本就采用合理分析原則。第二，電商平臺圈定商家更多表現(xiàn)在大平臺之間惡性競爭而采取的強制行為，具有濫用市場支配地位中的因素，造成了排除競爭的不良市場經(jīng)濟秩序，而對濫用市場支配地位中各類濫用行為的違法性認定也是采用合理分析原則。最后，電商平臺的選擇具有多重歸屬性，消費者可以任意選擇其想去的平臺，而圈定商家以增強平臺的消費者黏性，促進經(jīng)濟效率與限制競爭的效果同時存在，因此通過分析不同利弊的合理分析原則更具有必要性。

電商平臺圈定商家的獨家交易行為具體違法，首先應(yīng)當考慮其是否具有市場支配力。當平臺不具有支配力時，一般而言并不會有商家與之達成獨家交易合意，鑒于電商平臺的網(wǎng)絡(luò)外部性，商家基于自身利益考慮也不會選擇小平臺達成獨家合作，并且即使達成了獨家交易的合意又或者平臺自身后臺鎖定了商家，由于平臺規(guī)模有限，消費者黏性不高等因素，并不會對電商平臺競爭帶來實質(zhì)影響。而當平臺具有了市場支配力，消費者對其依賴性達到很高程度時，也要依據(jù)合理原則分情況而定：（一）當平臺與商家獨家交易屬于合意達成，且無脅迫、引誘等方式時，應(yīng)以消費者市場作為主要衡量標準。獨家交易行為究其本質(zhì)還是市場經(jīng)濟交易行為，因此，在無任何不當因素，商家基于合意的意思自治的獨家交易行為原則上不應(yīng)予以制止。但以獨家交易之后的產(chǎn)品價格并無不合理的波動為前提，否則就構(gòu)成商家與平臺合謀濫用市場支配地位操控價格的“本身違法”行為，應(yīng)當以反壟斷法予以規(guī)制。（二）當商家屬于被迫達成獨家交易又或者電商平臺強制后臺鎖定等行為造成的獨家交易行為，應(yīng)以商家利益為主要衡量標準。首先電商平臺具有開放性，這種濫用市場支配力的行為明顯破壞了這一平臺經(jīng)濟的特性，侵犯了商家的自主選擇權(quán)，提高了平臺市場的進入壁壘。并且，消費者也失去了自由選擇的權(quán)利，只能由于交叉網(wǎng)絡(luò)性而被黏住在平臺，而平臺由此也提升了消費者市場的進入壁壘，形成一家獨大的局面，最終將破壞互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟本身的技術(shù)性和創(chuàng)造性的特點，失去平臺在技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新上的激勵。就像在電商平臺分割市場日趨明朗的今天，淘寶、京東等電商平臺已經(jīng)擁有了極高的市場占有率，當人口紅利逐漸消失時，電商平臺之間的競爭已經(jīng)演變成“雙十一”二選一大戰(zhàn)，京東報復性強制圈定商家等平臺勢力的壟斷比拼，而非平臺自身技術(shù)與消費的升級，因此此種獨家交易行為具有反壟斷法上的違法性。

三、電商平臺獨家交易行為的反壟斷規(guī)制

2019年《電商法》的頒發(fā)在一定程度上規(guī)制了電商平臺利用市場支配力進行獨家交易的行為，但是并未對獨家交易行為的具體認定以及其是否能納入反壟斷法范圍進行規(guī)定，因此缺乏實踐上的可操作性。筆者建議應(yīng)當從預防機制、懲罰措施及救濟措施三方面予以細化。第一，應(yīng)當建立完善的電商平臺獨家交易違法壟斷的風險防控機制。預防不同于事后的懲罰，應(yīng)當采用寬容原則以及盡量不過分干涉市場原則，明確采取防控手段的起點或條件，這就需要市場監(jiān)管部門對于電商平臺的競爭進行充分的預估與評價。第二，對于電商平臺的反競爭性的獨家交易行為應(yīng)當細化懲罰措施，避免僅有原則性規(guī)定而無實際性懲罰的法律規(guī)定，最后使反壟斷規(guī)制難以起到震懾作用。第三，應(yīng)當建立健全救濟制度。對于實力強大的電商平臺，商家以及消費者相對于其而言都是弱勢群體，因此應(yīng)當建立投訴及意見反饋制度，及時維護商家及消費者的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

電商平臺發(fā)展至今，其根本動力在于平臺自身的價值，良好的平臺競爭秩序才能保證平臺的創(chuàng)新。而規(guī)制不合法的獨家交易行為，既是維護商家的利益，也是維護消費者的利益，更是推動電商平臺自身回歸到創(chuàng)新平臺應(yīng)用或提升服務(wù)，從而體現(xiàn)出差異化脫穎而出的良性競爭方向。當然，電商平臺本身的特性也決定了其市場多元化，對其行為的認定與規(guī)制還需更多理論上的支撐。