淺談破產管理人選任制度

關鍵詞 破產管理人 選任制度 公益管理人

作者簡介：易東柯，公與勤破產清算服務（重慶）有限公司，法定代表人，研究方向：企業破產法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.255

一、各國家及地區關于管理人選任的幾種模式

破產案件屬于工作繁雜、以法律為主，財務為輔，其他各類專業技能和知識摻雜適用的綜合性非訴業務，人民法院的現狀難以擔起清算的實操工作，同時因其作為獨立的司法機關，不宜過多主導并處理具體事務，因此才需要專門的中介機構擔任破產管理人。

目前各個國家和地區有關破產管理人的選任制度有一定差異，概況分為如下三類：

（一）法院指定管理人

以日本、法蘭西、西班牙等為代表的國家，主要是通過法院直接指定管理人，目前我國也是采用該方式，即在破產程序啟動時，由法院指定破產管理人，債權人會議原則上不能干預，但賦予了債權人會議在特定條件下申請法院更換管理人的權利。此種立法例最大的優點是高效，缺點則是難以體現債權人的共同意志。

（二）債權人選任管理人

此種方式主要是在美國、加拿大等國適用。企業被宣告破產后，破產管理人由債權人會議選擇決定。但在兩種情形下可由法院確定臨時的破產管理人，一是債權人會議選定管理人前，二是債權人會議無法形成選任決議。通過此種方式，債權人會議的共同意志和自治精神雖然得以充分體現，但卻無法兼顧效率，還可能出現無法確定破產管理人的尷尬局面。

（三）由國家機關指定

包括英國在內的少數一些國家和地區，破產管理人的選任由國家機構決定。此種方式確定的管理人會因各種原因致使案件無法正常推進，故該種方式未得到充分推廣。

二、我國關于破產管理人指定的立法

我國2007年6月1日實施的《企業破產法》第十三條 、第二十二條 明確規定破產管理人由人民法院指定。2007年4月4日，最高人民法院審判委員會第1422次會議通過了《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（法釋〔2007〕8號），明確了管理人指定的具體辦法。根據該規定，原則上我國的破產管理人應當從管理人名冊中指定，也即我國的管理人適用準入制度，由中級以上人民法院編制《破產管理人名冊》。該條的例外規定則主要是指前述規定第十八條 關于指定清算組為管理人的規定。目前，管理人名冊分為《中介機構管理人名冊》和《個人管理人名冊》，能進入《中介機構破產管理人名冊》的包括律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構。實務中，直接指定《個人管理人名冊》中的個人管理人的案件較少，主要是考慮到個人管理人難以單獨勝任清算工作。筆者認為，我國之所以采取此種方式指定管理人，主要是從以下幾方面來考慮。

首先，從破產管理人的法律地位出發。在英美法系中，破產管理人往往是受托人，而在大陸法系中則并未明確。從理論上講，管理人的法律地位包括“代理說”“職務說”和“代表說”，三種觀點均存在一定道理，但都比較片面。隨著理論的發展，目前學者們已普遍接受破產管理人系獨立于法院、債務人和債權人，秉著公平、公正原則的獨立第三方。從理論上講，破產程序屬于司法程序的一種，破產管理人由法院指定并無不妥，加之此種方式具有高效性的優勢，充分保證了破產程序的順利推進。

其次，因國家立法例的確認主要從國家的價值取向、利益平衡、立法目的、法律體系及其相關輔助制度、法律傳統等因素共同促成，破產管理人選任制度的確定必須符合本國國情。受大陸法系影響，我國司法職權主義特征明顯，而市場經濟體制及相關制度尚在發展和健全中，對公正和效率的取舍，可能在相當長一段時間內，公平、公正仍是市場經濟的主要規則。因此，人民法院確定破產管理人相對最為事宜。從兼顧保護債權人的利益的破產法立法宗旨出發，在立法時，專門賦予了債權人監督和更換管理人的權利 。

最后，因為破產案件相對而言復雜性較強，而破產案件又是以法律為主，財務為輔，兼顧其他專業知識的綜合性業務，對管理人的綜合素質要求較高。作為司法程序的一種，人民法院作為程序的把控者，由法院編制《管理人名冊》，設立準入門檻，篩選符合要求的中介機構和個人進入對應名冊，有利于管理人隊伍的建立和管理，一定程度上解決了破產案件難以推進的問題，把控了案件風險。

三、目前破產管理人選任制度的不足

隨著近年來案件的劇增，各地已不同程度地顯現出破產管理人選任制度的不足，其主要表現如下：

（一）分級制度導致管理人發展的不均衡

目前，我國的破產管理人名冊通常是由中級或高級人民法院統一制定。人民法院在確定管理人名冊時，往往采取分級制度，即將管理人分為兩級或者三級，并制定各地區相應的管理人指定制度，對管理人進行分級管理，目的在于保障案件承辦質量。因分級制度的出現，導致管理人的指定將根據案件的具體情況來，債務人資產較大或案件復雜的案件通常由一級管理人擔任，二級或三級管理人則只能承辦一般案件。而隨著近年來破產案件數量的劇增，人民法院受理了大量“無產可破”的案件，該類案件往往通過搖號方式確定管理人，一級管理人幾乎很少參與該類案件的競爭，二級管理人則為了積累業績不得不承辦。長此以往，必將導致二級或三級管理人入不敷出，打消該類管理人的案件承辦積極性。

（二）準入制度形成“圍城效應”

因為破產管理人的準入制度，未取得管理人資質的機構無法開展此項業務，二級、三級管理人因資質問題又無法良性成長，長此以往將導致“圍城效應”，即已經獲得管理人資質但無法獲得一定經濟效益的機構喪失信心，擬加入管理人行業的機構因無承辦業績無法進入該行業，長此以往將導致新生機構無法與老牌機構抗衡，最終形成一家或幾家獨大的局面，致使管理人團體的力量無法得到充分的發揮，限制了管理人團隊從業者的流動，最終滯緩破產法在我國發展的步伐。

（三）管理人名冊更新制度不健全

現階段，人民法院編制管理人名冊后，往往幾年都不再更新，也未對管理人的考核制度加以完善，致使人民法院對管理人執業的監督和指導不到位。

例如，各地法院幾乎都未明確對管理人機構結案率的要求，導致很多機構存量案件過多;此外，對管理人名冊的更新亦無具體規定，使得名冊的更新處于不確定狀態，不及時更新同樣會導致前述問題出現。

四、解決思路

（一）建立公益管理人制度

針對“圍城效應”的處理，筆者認為可以設立公益管理人制度，即允許未進入破產管理人名冊的機構在不受任何報酬的前提下，經申請，可以擔任無產可破案件的管理人。該制度的建立，將有效解決前述“圍城效應”，優勢在于以下兩點：

1. 未進入名冊的機構有了積累案件經驗的機會，為后期進入管理人名冊做準備。

2. 解決了“無產可破”案件管理人指定的痛點，提升破產案件的整體承辦質量。已經進入管理人名冊的機構可以騰挪出更多精力去承辦其他“有產可破”的案件，增加其工作積極性，為積累業績的公益管理人也不會抱怨承辦了“無產可破”的案件。

（二） 建立健全破產管理人協會

現階段，我國法院的審判力量仍然存在一定的不足，雖然部分法院已經成立了專門的破產法庭，但破產案件的承辦法官仍有較重的審判壓力，一定程度影響了法院對管理人的監督和指導。破產管理人協會作為專門的行業協會，類似于律師協會、會計師協會行使職權，承擔義務，可有效地監督破產管理人行業，完善相關制度，促進行業平穩、健康和可持續發展。

目前，深圳、成都、重慶等多地均已設立破產管理人協會，筆者相信在不久的將來，破產管理人協會也會同律協、注協等行業協會一樣，形成全國統一性的行業協會，共同為我國破產法的實施、市場經濟的有效調控、破產管理人行業的發展起到不可替代的巨大作用。

（三） 管理人名冊應及時更新并明確對管理人機構的考核標準

人民法院和破產管理人協會需共同制定管理人機構的考核機制和管理人名冊的更新規則。例如，對管理人機構的考核需對每家中介機構案件承辦數量和結案率作出限制，超過一定標準，不得承接新的破產案件，該規則將有效提高機構的辦案質量和效率。針對管理人名冊的更新規則則需要確定更新時間，如在結合前述考核標準的情況下，一年一更新，考核數據應以近三年或五年的業績為準，目的在于保障近年來在該行業有突出表現的管理人得到公平對待，同時制衡一級管理人必須承辦質量不高的破產案件。

另外，機構的考核還應對從業人員的從業經驗給予一定的考慮，以此保障擬新加入機構的實力，督促老牌機構穩定辦案團隊，保障案件的質量。

五、結語

總言之，我國的破產管理人選任制度的優勢值得肯定，但其存在的不合理之處應當及時糾正，筆者相信，在我們所有破產案件承辦法官、破產管理人行業從業者和其他各方的監督、支持和努力下，我國破產法的實施將上升到一個新的高度，同時，也為今后的個人破產制度奠定基礎，為實現全面依法治國貢獻綿薄之力。

注釋：

《中華人民共和國企業破產法》第十三條，“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人?！?/p>

《中華人民共和國企業破產法》第二十二條，“管理人由人民法院指定。 債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。 指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定?！?/p>

《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第十八條，“企業破產案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算組為管理人：（一）破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組，人民法院認為符合本規定第十九條的規定;（二）審理企業破產法第一百三十三條規定的案件;（三）有關法律規定企業破產時成立清算組;（四）人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形?！?/p>

《中華人民共和國企業破產法》第六十一條第一款，“債權人會議行使下列職權：……（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬;（三）監督管理人;……（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權?！?/p>

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