論金融科技監管權的本質及展開

吳燁

〔摘要〕 ?我國理論界多將金融科技監管權視為一種斟酌市場因素的行政權，忽視了金融科技監管權的多元特性。我國深受德國等大陸法系行政立法的影響，強調對金融機構行為合法性的監管，但其并不適應于金融科技監管之需求。金融科技監管權缺乏合適的理論支撐，導致實務中陷入“一亂就收、一收就死”的惡性循環。英美立法認為金融科技監管權脫胎于市場自律規則，主張以“金融風險”作為監管客體，這就形成了金融科技監管權與傳統行政權的本質區分，監管者與被監管者不再是“命令與服從”的管制關系。相應地，金融科技監管權是以“風險監管”為雙方共同目標的特別行政權?；诖?，在借鑒先進立法經驗基礎上，我國應當在既有監管規則框架內引入原則監管理念，形成“規則+原則”的二元風險監管機制，確保我國金融科技監管權“收放自如”，實現法律規范與市場發展之間的平衡與促進。

〔關鍵詞〕 金融科技;監管權;行政權;金融風險

〔中圖分類號〕D922.294 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2019）05-0110-09

在金融科技監管上，英美與歐陸的態度截然不同。在德國，金融監管權被認為脫胎于行政權，是斟酌市場因素的行政存在，主要體現為監管者和被監管者之間的“命令與服從”關系。在英美等國，通常認為金融監管權系脫胎于市場自律規則而非來自行政賦權，是監管主體行使的特殊權力。在傳統金融業中，這兩種監管邏輯雖有差異，沖突卻不甚明顯，但在金融科技（financial technology）①領域中，兩種監管邏輯的對立明顯加劇。金融科技是一種新興的金融業態，一經出現，即嚴重沖擊了傳統金融業的監管制度。強調對金融機構行為之合法性、適法性監管的德國體制，明顯不適應金融科技的監管。相反，注重對金融風險的防范與監管的英美體制，逐漸顯示出獨特的優越性。在兩種模式的相互競爭中，德國體制正在逐漸趨同于英美體制。筆者認為，將金融科技監管對象或曰金融科技監管權的客體定位于“金融風險”而非被監管者行為，這是金融科技監管權與傳統行政權的本質差異。在這個角度，金融科技的監管者和被監管者之間已不再是“命令與服從”的單純管制關系，而是以“金融風險”為監管對象的合作監管關系，“風險監管”應當作為金融科技監管的立命之本。我國金融科技監管的法律法規及規范性文件已經顯現出立法者及監管者防范市場風險的態度，而不再單純強調對金融機構行為的監管。

一、我國金融科技監管權的理論迷思

我國有關金融科技監管的法學文獻，大多圍繞著實用主義問題而展開。有學者指出，傳統的“命令和控制”監管模式，難以有效規制金融科技，具有試驗性、數據驅動型的金融范式的轉變勢在必行。②也有學者認為，金融科技只是現代科技與傳統金融的結合，不需要予以特別規制，其中，金融科技的運作模式主要是“第三方支付機構與金融機構的合作”，而第三方支付機構主要發揮“支付渠道”和“信息咨詢”的角色，因而可以將金融科技歸位于傳統金融業的分支。③還有觀點認為，應當注意到金融科技突破了傳統金融的地域性，具有很強的靈活性，應當在激發金融科技市場活力與維護風險控制之間實現平衡，需要特別注意金融科技監管主體地方化的趨勢，應當采用原則導向的監管方式。④

在金融學研究中，學者更重視金融科技的特殊性，尤其強調金融科技監管與傳統金融監管的諸多差異。有觀點認為，金融科技具有普惠性，金融科技監管的宗旨有別于傳統金融監管，應當秉持保護金融消費者權益和防范系統性風險的理念。⑤有學者還提出，對于金融科技監管應當秉持“以監管促發展”的理念，構建以風險監管為導向的監管方式，不能因為金融科技發展不成熟而采取自由放任的監管理念，對于金融科技，不僅要適用審慎監管、行為監管、金融消費者保護等傳統金融監管的規則，還需要注意金融科技中的技術風險問題。⑥基于此，有學者明確指出，金融科技極具特殊性，需要對金融科技的監管主體、監管方式和監管制度予以區分對待。

在法學研究中，多數學者注意到傳統監管與金融科技不兼容問題，即以“命令和控制”為特征的傳統金融監管方式，難以有效規制金融科技帶來的新型風險。為了提升金融科技監管的有效性，研究者轉而關注監管理念的轉變及監管措施的完善，甚至有意無意地將金融科技從既有法律框架中剝離出來。這種研究路徑，其實預設了金融科技監管權當然屬于行政權的分析前提。然而，在現有行政執法系統中，不僅存在行政性監管措施，也存在大量非行政性監管措施，這反證了純粹行政權主張的缺陷。⑦

既有研究絕大多數過分強調金融監管權的行政權屬性，卻忽視了金融監管權的市場屬性，未能回應金融科技監管權是否存在、如何存在等前提問題，也無法回應金融科技監管權的來源、配置、效力和邊界。筆者認為，通過厘定金融科技監管權的本質，才可以正確評價“命令和控制”監管模式的優劣，也才能夠提出提升監管效率的方案，否則，難免陷入“一亂就收、一收就死、一死就放”的惡性循環。在金融科技監管中，監管對象不再僅是傳統的金融機構，還包括了參與金融活動的科技企業，相應地，科技企業從事金融活動的特殊“金融風險”理應成為金融科技監管的客體。正因如此，構建在行為監管、功能監管基礎上的傳統金融監管體制已難以有效發揮作用。

從英美經驗來看，金融監管者已不再僅局限于傳統監管理念，而是開始采取以“風險監管”為導向的合作監管體系。《英國金融服務法》明確指出，金融監管機構應當采取旨在防范風險的監管措施（a riskbased approach），應當最大限度地發揮“風險”對監管目標達成的積極影響。⑧在此前提下，有學者將風險監管細分為“基于風險的監管（riskbased regulation）”和“后設風險監管（metarisk regulation）”。這種新型風險監管機制，相較于傳統的合作監管（coregulation）、自律監管（selfregulation）、過程監管（processbased regulation）等方式而言，被認為系金融監管的重大發展和巨大進步，它不僅可以促使被監管者主動提升內部風險控制能力，還可以協助監管者利用手中的自由裁量權，更好地達成監管目標并有效降低市場風險。⑨

美國經濟學家凱恩（Kane），曾將監管與創新的動態演化關系稱為“監管辯證法”，監管者和被監管者猶如“在蹺蹺板上做游戲的兩方，它們需要不斷地彼此適應”而形成一個黑格爾式的辯證過程。⑩筆者認為，金融科技監管權，不同于一般金融監管權，也不同于通常意義上的行政權，它是由被授權的政府或者非政府機構，通過采用一系列行政或者非行政的監管措施，對被監管者實施引導、指導、監督和管理的特殊權力，借此構成了對非金融機構從事金融活動的特殊約束，形成金融監管與金融創新之間的動態演化關系。

二、金融科技監管權的兩大法系立法邏輯

當“金融科技”與“監管權”相互碰觸時，不可避免地激化了“市場發展”與“行政干預”之間的沖突，如何協調并平衡兩者之間的關系，遂成為各國金融科技監管的重要課題。在以德國為代表的傳統大陸法系立法中，監管權大多被認為是自上而下的“命令-服從”關系，自始帶有強烈的管制色彩，該理念深刻影響著日本、韓國等對金融監管權的定位。然而，英美的金融科技監管權脫胎于自律監管，在遵循自由主義哲學的監管模式之下，英美金融科技產業十分繁榮，形成了對大陸法系金融管制的沖擊。在此背景下，采取保守、強勢監管方式的大陸法系國家，為應對英美金融科技的制度競爭，不得不借鑒英美金融科技監管策略，轉而采取較為基于協商、尊重自律監管的模式，相應地，金融科技監管權的公權力色彩逐漸弱化。

（一）英美法系金融科技監管權的邏輯梳評

英美等國對金融監管權的認知，較多受到契約理論（Contractarian）的影響?；诮洕鷮W中的契約理論，由于市場的復雜性和不確定性，當事人不可能完全預見與契約相關的未來可能發生的事件，加上個人的有限理性、契約當事人的機會主義和風險規避、信息不對稱性和非完全性，市場失靈是無法避免的，遂出現諸多市場風險?！拔写砝碚摚╬rincipal-agent）”是契約理論的重要發展，委托-代理關系本質上亦是一種契約關系。基于此，金融監管權是金融監管機構以委托人的身份，委托金融機構承擔一定的法律義務的權力。

在自律監管中，契約理論表現得尤為明顯。在奉行自律監管傳統的國家中，最初并沒有行政監管的概念，金融監管者通常不是政府組織，而是金融機構組成的自律組織。自律監管是國家認可的監管形式，監管權主要來自被監管者（即金融機構）的特殊授權，金融機構的牌照甚至也由自律組織予以簽發，金融機構若未參加自律組織，就無法有效開展金融活動，甚至無法得到自律組織的保護。就此而言，這種委托，是國家認可的金融機構向自律監管組織做出的委托。在這種自律監管逐漸向他律監管轉型中，新的監管體制保留了自律監管的傳統理念，同時注入了強制監管的屬性。因此，英美金融監管機構的監管權是以金融機構授權為基礎、以自律監管為核心、國家認可為保障的監管體制。

英國金融行為監管局（Financial Conduct Authority）為促進金融創新，于2015年創造性地提出“監管沙盒（Regulatory Sandbox）”。與傳統金融監管不同的是，在監管沙盒中測試的機構及其產品或服務，被賦予了一種豁免權，即監管沙盒是一個安全空間（safe place），即使其無意間觸犯了監管法規，亦可被豁免。監管沙盒，是一種基于監管者對被監管者的“有限度信任”的試錯監管機制，通過激發金融科技企業的自我合規意愿，搭建監管者與被監管者之間的溝通通道，從而達成監管目標的新模式?！氨O管沙盒”意味著，政府監管者并非基于“命令-服從”的傳統監管理念，而是以風險監管為共同目標。

自律監管體制在逐漸轉型中，逐步注入了行政權因素，但沒有改變傳統的監管理念。大陸法系國家可以借鑒的是，當行政監管權逐漸擴張并開始對金融產業產生消極作用時，就需要檢視其正當性，并可借鑒契約理論，合理限制過于強大的行政權力。

（二）大陸法系金融科技監管權的邏輯演變

中央集權式金融監管體系下，自律監管往往是行政“釋權”的產物，而權力究竟釋放到何種程度，往往取決于中央政府對于“釋權”效果的評估和判斷，容易出現一邊放權、一邊收權的局面，從而成為金融秩序不穩定的因素。

德國在金融監管權立法上秉持“行政特別權”觀點，而所稱之“行政特別權”則脫胎于德國的“特別權力關系”理論。早期，德國法學家奧托·麥耶認為，特別權力關系是“經由行政權之單方措施，國家可合法地要求負擔之義務”。該理論對德國行政權力產生了深遠影響，即，行政權受到的約束是有限的，行政機關擁有廣泛的權力行使空間。二戰之后，很多學者認為，特別權力理論是為了維持特殊權力而存在的，需要摒棄過度的權威主義色彩，宜將其改稱為“行政特別關系”。

因深受行政特別權理論的影響，德國金融監管權自始具有極強的公權力屬性，新興的金融科技監管權，同樣建立在行政特別權基礎上，延續了自上而下的管制思路。德國金融監管機構——聯邦金融監管局（BaFin），是一個受聯邦財政部監管的公法機構。由此可見，德國的金融監管權是一種國家賦予的、公法上的特別監督權。金融科技監管亦重視公權力的介入，強調監管者與被監管者之間的命令與服從關系。德國財政部于2017年建立了金融科技委員會，就金融科技產業發展向德國聯邦政府提供政策建議。但是，以嚴格著稱的德國金融監管當局，明確指出不會為金融科技開辟“綠色通道”。

日本不僅繼受了德國特別行政權的立法理念，還予以擴張解釋并擴大其適用范圍?；诖?，日本一直采取嚴格的金融監管政策，并將其延續到金融科技監管中。不過，自2016年以來，日本政府擔憂海外金融科技企業壟斷日本市場，不得不開始改革監管模式，摒棄傳統強勢行政權關系模式，轉而采取較寬松的監管措施，以促進日本金融科技產業振興。

就此而言，大陸法系金融科技監管的行政權力理論，受到德國立法影響較多。于是，金融科技監管權自始就是高度集權的中央監管權，地方政府和自律組織在理論上不具有金融監管權。在現實中，即使地方政府和自律組織可能享有部分監管權，但該監管權不過是中央監管權釋權的產物。但是，日本等大陸法系市場監管者，在面對金融科技創新時，均選擇改變了原有的過于剛性的監管方式，在考量自身因素的基礎上，借鑒英美監管模式，賦予監管更多彈性空間，這都是制度競爭下的必然選擇。

（三）兩種立法邏輯之理論分野

在我國，金融監管者雖試圖通過諸多專項整治措施來整頓金融科技市場亂象，但收效甚微，反而滋生了游走于合法與違法之間的“灰色”市場行為。從域外金融監管的立法演變來看，金融監管不能脫離市場經濟規則，金融科技監管不同于政府的宏觀調控，亦非簡單的合法性監管。孟德斯鳩曾說，“有權力的人們使用權力，一直到遇到有界限的地方才休止”。金融科技監管是一個根據市場不斷調整的動態過程，并需隨時檢視行政權力的正當性，厘清行政監管與市場機制之間的邊界。

在現代社會，金融風險的系統性明顯增強，商業保險難以有效對抗各種新型的金融風險，尤其是難以對抗金融市場的系統性風險。2008年金融危機后，為了有效防范金融市場系統性風險，全球主要經濟體的監管政策顯著加強。然而，金融科技日益興盛，又開始削弱傳統金融監管的有效性。金融科技的監管目標開始演變為關注“市場風險”，這是不斷強調提升金融市場透明度、完善信息披露制度之本質動因。面對金融科技的蓬勃發展，監管機構既要鼓勵金融創新，又要穩定金融秩序，因此，亟待形成一種金融產業與金融監管的互動共生模式：該新模式應當秉持“中立監管”“原則監管”的理念，避免限制金融科技的發展與競爭，又要堅守保護投資者利益的初衷。

就此而言，以“風險”為客體，是金融科技監管權不同于一般行政權的本質特征。相應地，與一般行政監管不同的是，金融科技監管不僅局限于關注違法行為的判定和懲戒，而更關注于事前風險防范機制的搭建?！耙越鹑陲L險為客體”的金融監管權理念，雖尚未被我國理論界和監管層明確、系統地提出，卻分散在我國諸多金融市場法律法規及文件中。例如，《商業銀行法》《保險法》《證券投資基金法》等法律，均對金融機構的風險管理制度做了規定，要求金融機構應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的風險管理制度，有效防范和控制風險。2014年證券業協會發布的《證券公司全面風險管理規范》，2016年4月證監會提出并修訂的《證券公司風險控制指標管理辦法》，均是針對金融風險的特殊規范。2017年10月5日國務院辦公廳公布的《國務院辦公廳關于積極推進供應鏈創新與應用的指導意見》，針對金融科技領域做出了專門規定，指出“加強對供應鏈金融的風險監控，提高金融機構事中事后風險管理水平，確保資金流向實體經濟”。

隨著金融科技的不斷發展，我國金融監管對風險防范的理念日益凸顯。不過，與國際先進風險監管制度相比，我國金融科技風險監管尚處于初級階段，金融機構的風險處置能力亟待提升，需要明確“風險客體”的特殊地位，亟待對金融科技監管的“風險客體”予以統一規范。從長遠看，金融科技業合法、穩健的運行機制，在于監管者引導社會中介、行業協會、金融機構內部稽核與外部監管間形成一種默契，變成一種合作。

三、金融科技監管權的主體及再定位

羅德里克·馬丁曾說，“權力關系產生于相互依賴，在對權力的任何一種解釋中，主要的因素都是行動者的目標和為實現該目標所做的資源分配”。

金融科技監管權的主體，包括監管者和被監管者。當明確金融科技監管權的“風險客體”時，監管者與被監管者之目標趨同，即均旨在防范與控制金融風險，故兩者并非完全是對立的服從關系，而呈現出一種內在牽連卻又相互追逐的復雜聯系。如此一來，金融科技監管權的法律定位，亦不同于傳統行政權，而被分割為“促進+約束”之二分制結構。如何劃分并平衡這兩個看似對立沖突的角色，關系到金融科技監管權如何配置，以及是否可以形成行之有效的監管機制。

（一）監管者及被監管者間的內在牽制性

法學界多將注意力集中在具體監管制度上，很少注意到金融監管并非自始就有，而是因應金融市場發展之需而生。這意味著，監管權力與市場機制（market mechanism）之間具有一種相互牽制力。即市場受到政府的監管的同時，監管行為亦受到市場機制的約束。相應地，在監管者與被監管者之間產生了內在牽連性，這一點關系到準確把握金融科技監管權的形成機理。

一方面，與傳統行政權類似，金融科技監管者牽制著被監管者行為。被監管者具有逐利性，其愿意為合規付出較大的成本，該行為背后隱藏的是被監管者對監管威懾力的懼怕。相應地，被監管者行為總是被監管者所牽制，該牽制力源自監管與懲罰的密切關系。柏拉圖在《法律篇》中指出，“刑罰的實施是為了將來的緣故，它保證受懲罰的個人和那些看到他受懲罰的人既可以學會徹底憎惡犯罪，還至少可以大大減少他們的舊習”。金融市場中，被監管者對風險保持較高的敏感度，這就使得法律所能產生的主觀威懾在一定范圍內彌散。一旦被監管者對這種違法風險擁有理性認知，并能夠形成一定的敏感性，那么，基于對監管的主觀威懾感，被監管者會選擇做出不觸及監管紅線的合規行為。在表面上，對金融科技產業進行監管似乎并非難事。然而，在變動不居的牽制關系背后，隱藏著金融風險的隱患。監管者的行動，具有“牽一發而動全身”之效應，監管者必須不斷適應被監管者行為的各種變化，才能實現金融科技監管的合理性與有效性。

另一方面，被監管者會反向牽制著監管者行為。被監管者對監管者的牽制力量，來自競爭市場的機制協調力。亞當·斯密《國富論》中提出，市場協調力是“看不見的手” ，開啟了自由競爭市場經濟理論的先河，其認為市場機制力將自動創造市場經濟秩序和諧。金融監管系一種與市場自發運動相對應的政府行為，自始就與市場協調力緊密聯系。經濟長期發展離不開金融創新，如果僅為穩定金融秩序而極力強化金融監管，將壓抑金融創新的活躍性，對金融發展會產生負面影響，甚至刺激金融科技轉變為規避監管的違法工具。我國監管者不斷開展各種“專項行動”“專項整治”“專項執法”，這種不斷變動的專項整治式監管，也印證了監管者不得不受到被監管者的影響，需要不斷應對和調整監管策略。

正如哈耶克所言，自由應是“法治之下的自由（liberty under the rule of law）”。在當今世界范圍內，不存在一種純粹自由競爭的金融市場。一方面，金融市場采用放任自由主義是不可取的，市場應當根據法律環境、發展階段、投資者結構等要素，在一定的范圍內，由國家公權力介入市場;另一方面，公權力過度介入金融市場亦不可取，這不僅會干擾市場的自由競爭定價機制，也會影響市場自身的協調力。金融監管作為政府調控金融秩序、金融活動的有效工具，其作用并不局限在管理金融風險與避免經濟危機的爆發。減少市場調控失靈的負面影響，激發市場經濟參與者的活力，引導經濟社會的繁榮發展，也是金融監管的重要職責。因此，國家在制定金融監管制度時，必須考慮金融創新帶來的積極影響，體現對金融創新的保護。所以，金融科技監管者必須隨著市場創新及發展做出相應調試，既要鼓勵金融創新與促進金融發展，又要適度規制與防范金融市場風險。

（二）監管者及被監管者間的相互追逐性

監管者及被監管者之間，不僅具有相互牽制的消極聯系，還存在一種追逐的積極關系。具體而言，隨著金融科技的創新與演變，監管效力被不斷削弱，作為擁有監管權的監管者，不可能自動退出舞臺，而是要為自己重新尋找行使權力的新空間，通過制定新的規則來保障手中的監管權。如此情形下，被監管者又會從監管者制定的新規則中尋找破綻，使自身利益最大化。與此相伴，監管者勢必根據新情況更新監管規則。于是，監管者與被監管者相互博弈、無限追逐并相互促進。

有關金融監管的理論，從早期的公共利益論（public interest theory）演變到監管追逐理論（regulatory capture theory），理論研究的認知轉變恰恰揭示了金融監管者的角色定位轉型。公共利益論產生于20世紀70年代，源于庇古（A.C.Pigou）和薩繆爾森（Paul Samuelson）的福利經濟學，以斯密的“看不見的手”為基礎，認為市場存在失靈的可能，如若放任其自由發展，則容易導致低效率和不公正，因而亟待通過政府監管以消除市場失靈，彰顯著濃烈的“政府倫理”色彩。根據公共利益論，當出現壟斷、外部效應或信息不對稱等情形時，政府為保護公眾利益，矯正市場失靈，有權通過監管權力介入金融市場。公共利益理論代表了對傳統金融監管的早期角色定位，在經濟大蕭條時期產生了一定的積極作用。

然而，隨著金融創新的不斷發展，過分強調監管者至高無上的“對立制約”角色，與新興金融市場不符，公共利益理論難以繼續服眾。2008年金融危機爆發之后，各國金融監管政策趨嚴，金融產業如履薄冰，必須借由科技創新，才能得以繼續生存。金融科技的迅猛發展，令強調對立關系的傳統金融監管權受到挑戰，難以形成對金融科技的有效規制，市場監管者不得不研究針對金融科技的新型監管措施。相應地，“追逐理論”應時而生，其強調監管者與被監管者之間存在一種微妙的“貓鼠追逐”關系。在這樣的相互追逐中，被監管者通過創新意圖擺脫監管束縛，監管者則不斷完善監管規則的漏洞。作為一種新的監管解釋工具，追逐論認為實施監管權的最終受益者是被監管者，通過金融監管，金融機構的經營水平與監管機構的監管水平都會有所提高。

（三）金融科技監管權之定位：以“風險監管”為核心目標

我國金融市場是在國家不斷釋權中逐漸形成的，相應地，行政權力自然而然地成了核心監管力量，故，我國金融科技監管與行政權密不可分。不過，我國金融監管機構所行使的監管權之內涵十分豐富，不僅具備行政執法權，還具有一定的準立法權和準司法權色彩。譬如，根據我國《證券法》規定，證券監管者不僅具有“依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則”的規章制定權（179條），還具有調查取證、查扣賬戶、限制交易等準司法權（180條）。所以，將金融科技監管權視為一種單純的行政權，是有失妥當的。

然而，時至今日，即便我國金融科技發展迅猛，監管權中的行政權力色彩依然濃重，自律監管功能不彰。以行政權為核心的監管機制，難以對金融科技形成有效規制，難以擔當以“金融風險”為核心目標的監管重任。就此而言，行業自律的規范力量具有不可低估的巨大作用。自律組織本是自由結社的結果，在我國卻演變為行政機關推動下新型官方監管組織，該監管組織的官方屬性有悖于自律監管的固有功能，大大削弱了行業自律的作用。

考慮到金融監管權的多元特性，金融科技監管權必須受市場機制的嚴格約束，監管者與被監管者應當以“風險監管”作為共同目標，形成共同防范金融風險的合作模式。當市場能夠有效運作、無需特別監管之時，金融監管不應過多介入，以免過度監管。市場機制本身具有一定的抑制風險的效果，監管者需要促進形成透明市場，打破信息不對稱之壁壘，讓市場可以更好發揮自身的調節力。監管者在減少行政權對金融科技市場的過度直接干涉的同時，還應積極引導、規范與鼓勵行業自律規則的有效生成。

如此一來，可以形成對我國金融科技監管的剛柔并濟的促進機制，以自律監管平衡政府監管對市場的過度干預，可以有效降低監管機構的監管成本、提高監管質量。理論界雖對金融科技監管權性質存在爭議，但關于金融監管應當促進金融科技產業發展的觀點，卻是受到廣泛認可的。即金融科技監管者不僅是市場的“約束者”，還應當是“促進者”。筆者認為，金融科技作為一個由下而上的創新行為，弱化傳統的行政監管權是大勢所趨，這亦符合將服務職能從行政權中剝離出來的服務型政府宗旨。不過，我國仍處于分業監管階段，各金融監管機構同時承擔促進和約束的職能，平衡兩個看似相互沖突的角色是十分困難的：為了發展，監管機構需要放松監管;為了治理市場，監管機構又不得不加強監管。這為金融監管帶來了諸多不穩定因素，還會滋生監管風險。就此而言，我國金融科技監管權，可以被分離為“促進+約束”之二元結構。其中，產業發展的促進職能應交由央行和行業自律組織，金融監管機構則應主要承擔查處違法行為的約束職權。未來金融科技的監管系統中，亟待重組一個跨行業、跨地域的綜合執法機構。

四、金融科技監管權的實現路徑

金融科技創新會部分抵消政府的管制，在一定程度上是監管放松的標志。因而，金融科技監管是一個動態的過程，金融監管的制度安排須根據不斷變化的社會經濟環境而隨之調整。我國在借鑒先進立法經驗同時，應當根據本國市場經濟的特點，搭建以“風險監管”為核心的金融科技監管體制，形成監管者與被監管者之間的風險應對協同機制，在既存監管規則框架內，引入原則監管理念，形成“規則+原則”的二元監管制度，以確保我國金融科技監管權的“收放自如”。

（一）金融科技監管權的“收”與“放”

我國金融市場正處于新興加轉軌階段。在傳統的計劃經濟體制下，需要依靠自上而下的行政措施來統一把控經濟活動，如此情形下，行政權成了調整經濟運行的基本的、主要的，甚至唯一的手段。然而，市場經濟是由市場競爭與價格機制調控運行的，隨著我國金融市場的不斷開放，亟待構建一套具有競爭優勢的金融科技監管制度。就此而言，如何平衡金融科技監管權的“收”與“放”，顯得極為重要。

我國金融科技監管中，“行政監管權至上”與“市場競爭分散”并存，相應地，市場自律監管往往是行政權的“釋權”產物，而權力釋放的“度”則難以度量，于是出現了“一亂就收、一收就死、一死就放”的尷尬局面。各種集中式專項整治以及以“違規查處”為核心的運動式監管，令我國本就薄弱的市場競爭顯得混亂不堪。就此而言，市場競爭過程并不像新自由主義所認為的那樣，完全依靠自發形成的“自然秩序”即可，相反，需要政府創造與促進競爭市場的形成，這不僅要求政府調整市場分配結構，也需要政府設計一套剛柔并濟的制度規則，適度增加制度柔性，以便動態跟進市場競爭的發展。

具體而言，金融科技監管權的“收”，體現在尊重、利用與發揮競爭市場的自身協調力，監管權應當從市場角度審視其正當性，但無論監管者抑或被監管者，都應秉持“風險監管”的理念，以維持健康的金融市場秩序，防范系統性金融風險。金融科技監管權的“放”體現在，監管者仍需逐步“釋權”至市場本身，給予市場足夠的彈性空間，以促進我國金融科技競爭市場的形成。這不僅對我國金融科技產業發展具有深遠意義，更可有效防范海外競爭制度對我國市場造成的不良反噬。

（二）“規則+原則”二元監管機制

金融科技監管策略，需要平衡金融創新和法律規制的關系。過于嚴苛、剛硬的規則監管難以適應市場需求，“一刀切”方法更不利于培育金融創新的競爭優勢。監管者應當根據市場狀況，適當引入原則性的指導方針，讓金融科技充分發揮其主觀能動性，自發地推動實現保護投資者、維護金融市場穩定的監管目標。

我國現有的金融科技監管系以各種剛性“規則”為其主要表現形式。所謂規則監管（rulesbased regulation），是指監管主體依據確切的法律規則，對監管客體進行監管。在外部監管層面上，規則監管是由監管主體制定明晰的規則，金融機構必須按照規則開展業務;在內部控制層面上，根據監管主體的規則要求，對于金融機構內部的各項業務規范，亦需制定出詳盡的內部制度。監管者自由裁量權很小，面對規則時，只有選擇適用或者不適用而已。

規則監管雖然內容明確，卻有剛性有余、彈性不足的天然缺陷，面對不斷創新的金融科技市場，規則監管顯得力不從心。與規則監管相對的是原則監管（principlesbased regulation），其依據概括的、抽象的原則對金融機構進行監管。原則監管呈現了一種截然不同的規制思路，在英美國家被廣泛應用，是當今金融市場監管的重要模式。英國于20世紀80年代引入原則監管，英國金融服務管理局（FSA，Financial Service Authority）于1998年明確了八項監管原則，之后再修訂為十一項原則，又于2005年制定了監管手冊（FSAs rulebook）。2006年10月，英國金融服務管理局正式宣布從規則監管過渡至原則監管，并且強調，監管者將會更關注結果而非手段（focused on the end， rather than the means）。但是截至目前，原則監管僅是一種理念，尚未得到廣泛應用，這是由于該監管模式十分依賴于完善、成熟的制度配套。

無論原則監管抑或規則監管，并不影響金融科技監管權的本質。但不同的監管制度下，監管權實現路徑截然不同，原則監管是以結果為導向的，監管主體更關注監管的實際效果，以促進金融創新的積極性。我國雖然未形成英國式的原則監管機制，但諸如“適當性原則”等被逐漸引入金融監管中，說明我國金融市場開始探索原則監管。筆者認為，應以我國現有規則監管框架為依托，再輔之以一定的“原則”監管，可以構建剛柔并濟的“規則+原則”二元監管機制。

“規則+原則”二元監管機制的構建路徑，有助于落實金融科技監管權，進一步強化對金融創新的鼓勵措施，更好地平衡金融科技創新與法律規制監管之間的博弈關系。一方面，通過基于行政監管權的規則體系，確保金融科技監管法律適用的穩定性與確定性。另一方面，通過引入適當性原則等具有市場自律色彩的原則，鼓勵、指引與規范金融機構構建科學、合理的內部風險控制體系。如此，監管者依據一定的自由裁量權，根據市場外部環境的變化，可以適時調整監管措施，以順應變動不居、日新月異的金融科技市場，防止金融創新對金融監管權的削弱乃至規避。

（三）風險監管下的“規則”與“原則”權變配置方法

金融科技的核心監管目標是“風險監管”。在“規則+原則”二元監管制度中，難點在于如何達成監管目標、平衡規則與原則之間的權重，這關系到金融科技監管權的實現效果及其邊界。筆者認為，在構建這種新的權力配置體系中，可以借鑒管理學中的權變理論（contingency theory）中的合理因素，構建一種可以根據外部環境風險而隨機應變地處理問題的動態監管系統。在金融科技監管中運用權變理論的主要考慮是，市場瞬息萬變，不能依靠一成不變的方式對其進行持續、有效地監管，而應當根據環境變動采取有所側重的監管模式。

風險監管理念得到了全世界的廣泛認同，不過如何將風險分析邏輯與監管實踐工作相結合，確實為難點所在。有海外學者認為，風險監管應是一種針對風險的“真正反應的（really responsive）”機制，具體細分為五大要素：第一，被監管者的行為、態度和文化;第二，監管的制度環境;第三，監管者的相互制約;第四，監管效果;第五，變化因素。在風險監管理念下，亟待構建一套可以緊密跟蹤風險變動的監管權配置體系。監管者需要根據外部環境、監管對象及時調整監管策略，以達成最終的監管目標。

在金融科技監管中引入權變理論，可以根據金融科技市場的環境變化，適時協助合理配置規則與原則之間的權重，以適應金融科技市場的創新、演變與發展。在20世紀70年代，面對政治、經濟等動蕩不安的環境，由于缺乏應對外部環境巨變的危機處理能力的理論支撐，企業難以擺脫變動不居的外部環境帶來的不良影響。于是，權變理論備受矚目，并逐漸延展到社會科學的多門學科中。權變理論的基本模型可以歸納為“外部環境+監管對象+監管手段=監管目標”。根據權變理論，在金融科技監管中，“監管手段”與“外部環境”之間具有權變關系。具體而言，當一國金融科技產業處于上升時期，為更好發揮市場調控力，形成有效的競爭與定價機制，應盡量避免外部行政權對市場發展的過多限制，側重于引導、鼓勵形成市場自律規則;當金融科技市場處于不穩定時期，為保障市場供需關系及價格體制正常發揮作用，需要強勢的外部行政權力介入，以平衡信息不對稱，打擊不正當交易行為，維持市場的正常競爭秩序。

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近年來，監管者針對金融科技的專項整治活動，如銀監會2016年發布《通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務風險專項整治工作實施方案》，證監會2016年開展股權眾籌專項檢查，國務院2016年聯合十四個部委共同發布《互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》等。

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（責任編輯：周中舉）