知識產權侵權損害賠償制度的經濟學分析

張之蕊 王銀

摘 要：良法是善治的基礎和前提。當前我國知識產權法律體系基本建立，但在一些制度上，仍需建立健全。當前，我國商標法的修訂已經完成，將惡意侵犯商標專用權的賠償數額，由修改前的三倍以下，提高到了五倍以下。面對現代社會日益豐富的文化生活和文化需要，在著作權領域亦確立起侵權損害懲罰性賠償制度具有必要性。本文擬用經濟學的成本—收益分析方法論證現行著作權侵權損害賠償領域適用“填平原則”的缺陷性及采取懲罰性賠償的合理性。

關鍵詞：著作權侵權;經濟學分析;填平原則;懲罰性賠償

一、現行著作權侵權損害賠償制度存在之問題

近幾年來，音樂行業侵權現象屢屢發生，在騰訊視頻出品的節目《明日之子2》中，有選手未經原著作權人許可，演唱了未獲得許可的歌曲，歌手李志要求損害賠償。網易云音樂未經音樂人同意，上傳1542部作品到平臺。網易云音樂公司斥資數億向qq音樂買下轉許可版權，卻又陷入“版權危機”、抄襲事件也日益增多，由于國人對知識產權的保護意識不強，生活中存在非常多侵犯知識產權的事件，但是得到維護的知識產權并不多。通過對比近五年來音樂作品著作權侵權損害賠償的訴訟案件，我們發現法院在確定侵權賠償數額時，普遍數額較低，大多數都不能覆蓋損失。

知識產權區別與其他物權權利，具有無形性，其價值證明難度大于其他有形財產，而我國對于知識產權損害賠償的價值認定體系并沒有確立，各地標準不一，但普遍低于平均水平。在《著作權法》中，并沒有規定法律裁判中所需要考量的因素，多是法官對案件本身的考量。侵權損害賠償案件的案件支持率較高，但所獲賠償相較于權利人的主張卻明顯偏低。

結合《著作權法》的立法目的，著作權侵權損害賠償制度問題在于其遵循民事損害賠償原則中的“填平原則”。由于知識產權法屬于民法領域，知識產權本身性質屬于支配權，支配權遭受侵害時，適用填平原則，使權利回復到圓滿狀態即可。使用“填平原則”有兩個要件：一是權利人的損失可確定，二是權利人可以通過侵權人的經濟賠償填平損失。但近年來的司法實踐表明，現有的制度極少能“填平”權利人實際經濟損失，絕大多數被侵權的專利權人遭受的損失都得不到相應的補償，智力成果并不能得到更好的保護。

被侵權人因侵權行為而損失的利益除本應獲得的銷售利潤外，更包括因此喪失的競爭優勢，而這一點無法靠“填平原則”得到回復。知識產權有別于其他法律的一個關鍵點就在于知識產權保護智力成果，鼓勵創新，而單獨適用填平原則填平，并不能達到知識產權鼓勵創新發展的這一目的。

二、著作權侵權損害賠償中“填平原則”的經濟學分析

成本與收益，是經濟學中最為重要的一組概念，波斯納將財產權中的成本概括為三種：“交易成本”“尋租產生的成本”以及“保護成本”。知識產權作為一項無形財產權利，其成本構成比較復雜，既包括大量創作成本，也包含許多傳播成本。私法領域中的“填平原則”以使被侵害的權利恢復到未遭受損害時的狀態為目標，但將“填平原則”適用于知識產權領域卻存在邏輯上和現實上的困難。首先，知識產品的無形性和可重復使用性使其本身不會因為他人的使用而產生物理上或使用價值和功能上的損害，因此無法通過恢復原狀而得到救濟。其次，侵害知識產權本質上是侵害權利人因其知識產品而在市場上享有的競爭優勢，一旦權利人專有的技術或知識因侵權而公開，其競爭優勢必將遭到削弱，而此種削弱無法通過金錢性的賠償得到恢復。

2017年全國人民代表大會常務委員會執法檢查組在關于檢查《中華人民共和國著作權法》實施情況的報告指出著作權司法保護中存在維權成本高、訴訟時間長、舉證責任重、賠償數額低等問題，并建議在著作權法修改中加入懲罰性賠償制度。《著作權法修改草案》76條將法定賠償上限提高至100萬，規定法定情形下適用二至三倍賠償。既《專利法》、《商標法》后，《著作權法》亦擬采用懲罰性賠償，可見懲罰性賠償制度在知識產權侵權損害賠償領域的全面適用是大勢所趨，也是實踐的需要。

三、著作權侵權損害懲罰性賠償的經濟學分析

侵權人作為市場主體之一，遵循“理性人”的固有特性，力求以最低的成本獲得最高的利益。侵權人做出侵權行為需要評估此種行為的成本收益，當成本大于侵權收益時，其將不實施侵權，若侵權收益大于成本時，則其傾向于實施侵權。

以著作權侵權案件為例，此種情況下侵權人的成本包括兩部分，一是侵權成本，即以不合法的手段使用和傳播他人作品之成本，二是事后救濟成本，即法院按照法律規定要求侵權人支付給權利人的侵權損害賠償費用。一方面，現代電子信息技術的發達使信息更易于查找、復制和傳播，甚至在一定程度上降低了侵權成本及侵權行為被發現的概率。另一方面，《著作權法》遵循“填平原則”，但在我國目前舉證責任重、賠償數額低的現實困境之下，以“實際損失”、“侵權獲利”、“法定賠償”為侵權損害賠償數額計算依據的制度安排難以達成彌補權利人損失這一基本制度目標。綜上兩方面導致的結果通常是實施侵權行為的成本低于侵權收益，侵權人從侵權行為中獲利、潛在侵權人受到反向激勵實施侵權。

但在懲罰性賠償制度下，侵權人的成本收益將發生偏移。此時侵權人面臨的成本仍包括基礎侵權成本和事后救濟成本，在基礎侵權成本和侵權總獲利不變的情況下，隨著事后救濟成本因懲罰性賠償而提高，侵權人的侵權收益減少、潛在侵權人受到反向激勵而實施侵權的傾向性降低，當事后救濟成本與基礎侵權成本之和大于侵權總獲利時，侵權收益為負值，侵權人無法因侵權行為獲利、潛在侵權人亦不愿再鋌而走險。

著作權侵權損害賠償制度服務于激勵創作的著作權法立法目標，它不僅具備填補損失這一基本功能，還應當發揮預防侵權的作用，即有效遏制潛在的侵權行為，為著作權的行使豎立安全屏障。在填平性侵權損害賠償制度下，侵權成本小于侵權收益，法律無法發揮其預防作用，反而將刺激潛在侵權人從侵權行為中獲利，導致侵權泛濫，抑制作品的創作發表。而在懲罰性侵權損害賠償制度之下，侵權成本大于侵權收益，潛在侵權人將不實施侵權或通過法律認可的方式獲得版權。

四、我國著作權侵權損害賠償制度的構建

著作權侵權損害懲罰性賠償制度能夠以其預防功能遏制侵權行為，為著作權的行使提供充分保障從而激勵創作。但懲罰性賠償的適用應當具備限制條件，無差別的適用懲罰性賠償可能引發著作權人濫用訴訟資源和抑制創新的風險。

我國著作權法修改草案將侵權人故意實施侵權作為適用懲罰性賠償的前提條件，其合理性可以借助漢德公式加以理解。漢德公式中B為預防事故的成本、L為事故造成的實際損失、P為事故發生的概率，在侵權人故意的情形下，漢德公式表現為B

參考文獻：

[1]波斯納：《法律的經濟分析》、《知識產權法的經濟分析》

[2]錢弘道：《經濟分析法學》

[3]王遷.知識產權侵權損害賠償：問題與反思 知識產權.2016.05

[4]詹映.張弘.我國知識產權侵權司法判例實證研究——以維權成本和侵權代價為中心.科研管理第36卷.2015.07