農(nóng)藥領域事實認定中對技術效果的考量

萬昭敏 廖慨 楊琪

摘 ? 要：技術效果的認定在確定發(fā)明實際解決的技術問題、判斷發(fā)明是否具備預料不到的技術效果和顯著的進步中具有重要作用。文章結合農(nóng)藥領域的典型案例，對農(nóng)藥領域事實認定中對技術效果的考量思路進行分析和總結。

關鍵詞：事實認定;技術效果;農(nóng)藥領域

《專利審查指南》[1]中指出：作為一個原則，發(fā)明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠了解該技術效果即可。在實際審查工作中，對于技術效果的確定，貫穿于對發(fā)明的事實認定的各個環(huán)節(jié)，是整體把握發(fā)明構思的必要步驟。

創(chuàng)造性審查中涉及非顯著和顯著進步的判斷，而準確的事實認定是客觀評判創(chuàng)造性的基礎。農(nóng)藥領域作為一門實驗學科，對于技術效果的準確認定尤為必要。農(nóng)藥領域的申請具備幾個特點：（1）組合物發(fā)明較多。（2）各組分在復配后的技術效果難以預測。（3）部分申請的技術效果撰寫不規(guī)范。這導致在技術效果判斷方面容易出現(xiàn)偏差，從而導致錯誤的授權決定，誤導公眾并損害公眾利益。為了解決上述問題，筆者結合審查實踐簡要討論農(nóng)藥領域事實認定環(huán)節(jié)中對于技術效果的考量思路。

1 ? ?技術效果是否有實驗數(shù)據(jù)支撐

申請人主張的技術效果應當記載在說明書中，即使沒有記載，本領域技術人員也應當根據(jù)現(xiàn)有技術和普通技術知識確認發(fā)明客觀上能夠達到的技術效果[2]。在部分發(fā)明申請中，申請人提供了技術方案，但對于技術效果的描述僅給出斷言性結論，并沒有提供任何實驗數(shù)據(jù)驗證其結論，而本領域技術人員通過現(xiàn)有技術也無法確定其技術效果能達到何種水平。

2 ? ?判斷實驗數(shù)據(jù)是否有效

當申請人在說明書中提供了詳實的實驗數(shù)據(jù)，此時審查員需要對數(shù)據(jù)的合理性及有效性進行判斷，主要分析手段有：（1）對于存在系列申請的案件應當核查系列申請之間的數(shù)據(jù)是否有雷同或矛盾之處。（2）核查必要的試驗條件等。下面通過幾個典型案例來說明在農(nóng)藥領域審查過程中通常會遇到的幾種實驗數(shù)據(jù)判定為無效的情況。

案例1：一種新型西瓜拌種劑。

本申請實施例和對比例西瓜拌種劑的拌種效果中測試了殺菌抗蟲率這一指標。對于殺菌抗蟲率，本領域沒有公認的實驗方法，而殺菌率和抗蟲率是由兩套完全不同的測試和統(tǒng)計方法獲得的。殺菌率是通過統(tǒng)計用藥前后病害侵染情況，并將不同的病害情況劃分為不同的級數(shù)，通過統(tǒng)計各級數(shù)病害的平均值得到最終的殺菌率。殺蟲率是通過統(tǒng)計用藥前后蟲害的數(shù)量得到最終的殺蟲率。而申請人得到的殺蟲抗菌率為一個結果，該結果不能令人信服，且殺菌的種類、殺蟲的種類、測試方法都會影響到最終的實驗數(shù)據(jù)，對于上述關鍵的實驗條件本申請中并未給出，因此，本申請效果數(shù)據(jù)的有效性存疑。

3 ? ?判斷區(qū)別技術特征與技術效果之間的關聯(lián)

通過上述分析后，若確定申請人提供的實驗數(shù)據(jù)是有效的，則需要比較本申請與最接近的現(xiàn)有技術之間的區(qū)別技術特征，并判斷所述區(qū)別技術特征與本申請的技術效果之間的關聯(lián)性。當區(qū)別技術特征為非常規(guī)添加或本發(fā)明的技術效果之間并無關聯(lián)，則該區(qū)別技術特征并未給本發(fā)明的技術效果帶來技術貢獻。即使區(qū)別技術特征與技術效果是相關聯(lián)的，如果區(qū)別技術特征帶來的技術效果是可以預期的，那么該區(qū)別技術特征也不能給申請帶來創(chuàng)造性。

案例2：一種利用薄荷精油抑制灰葡萄孢菌的方法。

本申請是利用熏蒸的方式測試薄荷精油對灰葡萄孢菌的抑菌活性，現(xiàn)有技術是利用培養(yǎng)基直接接觸的方式測試薄荷精油對灰葡萄孢菌的抑菌活性，申請人陳述本申請中的實驗數(shù)據(jù)已證明采用熏蒸法的技術效果優(yōu)于對比文件中所使用的直接接觸法。本領域公知果蔬保鮮劑可分為吸附型、浸泡型、熏蒸型和涂膜型，本領域技術人員根據(jù)精油易揮發(fā)的特性使用熏蒸法。從殺菌機理上來說，當使用熏蒸時，揮發(fā)的精油是氣體狀態(tài)，在灰葡萄孢菌的菌落處消耗了精油后，其他位置的精油很容易擴散至菌落處，使菌落處的精油濃度始終處于較高的水平，直至精油消耗完。使用PDA培養(yǎng)基時，培養(yǎng)基凝固后為固體或半固體狀態(tài)，菌落處的精油被消耗后其他位置的精油不容易擴散，菌落處精油的濃度會很快下降，導致殺菌效果較差。因而本領域技術人員可以預期，對于薄荷精油而言，使用熏蒸法的抑菌效果優(yōu)于培養(yǎng)基直接接觸法。

4 ? ?結語

在判斷發(fā)明能夠實現(xiàn)技術效果時，需要考慮相應的技術效果在原申請文件中是否有記載或實驗數(shù)據(jù)支撐，或結合現(xiàn)有技術的判斷，達到所屬技術領域的技術人員能夠確認的程度。當技術效果有實驗數(shù)據(jù)支撐時，需要關注系列申請并核查技術方案的可行性和技術效果的合理性，若認定技術效果違背了本領域的普通技術知識，則發(fā)明的實驗數(shù)據(jù)是無效的，不能作為本申請事實認定的基礎。在核查后確認實驗數(shù)據(jù)有效的情況下，則需要借助三步法判斷發(fā)明的創(chuàng)造性，考慮區(qū)別技術特征與發(fā)明能夠實現(xiàn)的技術效果之間的關聯(lián)性，只有該區(qū)別技術特征對技術效果有所貢獻時才認可其創(chuàng)造性。

[參考文獻]

[1]國家知識產(chǎn)權局.專利審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2010.

[2]朱芳.創(chuàng)造性判斷中如何考量發(fā)明的技術效果[J].審查實務，2014（10）：63-72.