怎樣約定建設(shè)工程合同中的違約金

張胡偉

摘要：中國(guó)城市化進(jìn)程增速，工程建設(shè)發(fā)展迅速，市場(chǎng)逐漸發(fā)展成熟，國(guó)家法治建設(shè)日趨完善，企業(yè)法治意識(shí)增強(qiáng)，適應(yīng)采用法律等手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。但在建設(shè)工程合同實(shí)際簽約、履約過(guò)程中卻因?yàn)閷?duì)合同、法律、違約的理解不夠全面，導(dǎo)致對(duì)方違約后我們的合法權(quán)益未能得到合理保護(hù)。就建設(shè)工程中的違約金我們應(yīng)該怎樣去約定，做到合法、合理、合情，保護(hù)各方合法權(quán)益，避免不必要的訟累。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;合同;違約金;約定

一、當(dāng)前建設(shè)工程合同中關(guān)于違約金約定的現(xiàn)狀

因企業(yè)的規(guī)模、法治意識(shí)、承接業(yè)務(wù)時(shí)的不對(duì)等地位、人情關(guān)系等原因?qū)ㄔO(shè)工程合同中違約金的約定影響很大。主要有以下四種情況：1、合同中對(duì)違約金的約定不明確或未作約定的情況;2、處于強(qiáng)勢(shì)位置的一方對(duì)違約金約定不平等，以有利于強(qiáng)勢(shì)方的利益;3、違約金比例約定很高，實(shí)質(zhì)上難以執(zhí)行或者難以得到法律支持;4、違約金比例約定得過(guò)低。簡(jiǎn)單概括為：未約定、約定不對(duì)等、約定過(guò)高、約定過(guò)低。

二、違約金是什么

要分析以上四種情況首先需要認(rèn)識(shí)和理解什么是違約金。違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢(qián)。違約金是合同經(jīng)濟(jì)方式的一種，也是對(duì)違約的一種經(jīng)濟(jì)制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證合同的履行，即使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書(shū)面約定。

三、建設(shè)工程合同中違約金的目的及作用

（一）督促當(dāng)事人履行合同，構(gòu)建社會(huì)誠(chéng)信。合同是基于平等民事主體之間的真實(shí)意愿簽訂的，是在客觀、公平、公正的前提下雙方意思自治的體現(xiàn)。合同一經(jīng)簽訂生效后就應(yīng)得到實(shí)質(zhì)履行，這亦是雙方簽訂合同時(shí)的初衷，也是構(gòu)建法治社會(huì)、誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的基本原則。違約金的設(shè)立可以使合同簽訂人預(yù)知不履行合同的后果。在合同訂立以后，合同簽訂人對(duì)違約可能造成的損失及承擔(dān)的責(zé)任的范圍，均能事先了解，任何一方為避免承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，就必須全面真實(shí)的履行合同。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，違約金可以督促合同簽訂人嚴(yán)格履行合同。

（二）補(bǔ)償一方違約給守約方造成的損失。一方的違約通常會(huì)給守約方造成一定的損失或影響，這種損失可能是前期資金、時(shí)間、物資等的投入，也可能是機(jī)會(huì)成本的喪失，或是當(dāng)前的實(shí)際損失，或后期的一些預(yù)期收益等。為了維護(hù)公平，最大限度的減少違約行為給守約帶來(lái)的損失，保證守約方的合法權(quán)益，須由違約方對(duì)守約方進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。

（三）懲戒違約方。不論違約方是否有主觀故意，只要是在非不可抗力情況下不能按合同約定全面履行合同，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約金就是對(duì)這種違約行為有所作出的懲戒，以維護(hù)契約公平精神和社會(huì)誠(chéng)信風(fēng)氣。

四、怎樣在合同中合理約定違約金

根據(jù)筆者在建設(shè)工程合同談判、簽約、履約、違約金訴訟過(guò)程中的經(jīng)歷、理解和分析，認(rèn)為在合同中違約金的約定應(yīng)該體現(xiàn)雙方的真實(shí)意愿、公平、客觀合理能夠?qū)嶋H履行、在法律保護(hù)支持范圍內(nèi)。

（一）真實(shí)意愿：合同的簽約方能夠真正認(rèn)識(shí)到約定違約金的目的和作用，它具有督促保證、彌補(bǔ)損失、懲戒違約的作用。合同的最大價(jià)值在于履約，雙方均能誠(chéng)信履約亦是合同對(duì)雙方所能帶來(lái)的最大整體價(jià)值，所以履約首要的基礎(chǔ)是雙方的誠(chéng)信，而違約金的約定是對(duì)雙方誠(chéng)信履約的一個(gè)保證。當(dāng)雙方清晰的認(rèn)識(shí)到這個(gè)前提后，出于自身的真實(shí)意愿，為合同的履行作一個(gè)保證，若自身違約則愿意付出相應(yīng)違約金，這個(gè)金額在違約行為發(fā)生后更易得到執(zhí)行。

（二）公平：違約金條款的約定須雙方公平，這是合同的原則條件。但在實(shí)際建設(shè)工程中，由于某一方的具有強(qiáng)勢(shì)位置，或一方基于某種策略，會(huì)在合同中形成不公平不對(duì)等的違約金約定。強(qiáng)勢(shì)一方的貪婪和弱勢(shì)一方內(nèi)心不平會(huì)形成一種潛在矛盾。不公平的違約金條款自合同簽訂后就成為一個(gè)潛在矛盾爆點(diǎn)，可能會(huì)在以后的履約過(guò)程中爆發(fā)，也可能會(huì)反應(yīng)在其他地方爆發(fā)。如果我們能夠認(rèn)識(shí)到合同的最大價(jià)值在于全面履行，那就應(yīng)該盡量避免這種不公平的潛在矛盾爆點(diǎn)。

（三）實(shí)際履行：如果違約金約定的情況發(fā)生，我們認(rèn)為違約金應(yīng)該得到實(shí)際履行，否則這一約定的顯得沒(méi)有實(shí)際意義。常見(jiàn)的建設(shè)工程合同中會(huì)出現(xiàn)3%～5%每月、0.1%～0.5%每天、合同總價(jià)的30%等違約金比例的約定，這些約定經(jīng)常會(huì)在各種建設(shè)工程合同中出現(xiàn)，也在大家口中流傳，所以大家已經(jīng)習(xí)以為常。但實(shí)際履約過(guò)程中因?yàn)闆](méi)有出現(xiàn)違約情況，或出現(xiàn)違約情況的原因復(fù)雜雙方并未實(shí)際執(zhí)行，亦或是其他原因影響未實(shí)際執(zhí)行。所以這種高額的違約金約定更多只能是起一個(gè)心理安慰的作用，實(shí)際上是難以得到實(shí)質(zhì)履行的。因此，建議合同中對(duì)違約金的約定比例盡量能夠讓違約方在違約后能夠真正實(shí)質(zhì)履行，這個(gè)比率可以參考法律支持的24%以內(nèi)的年息，可以參考民間借款的資金成本或銀行貸款利率，可以參考正常的企業(yè)利潤(rùn)水平或其他的實(shí)際損失額度。

（四）法律支持：違約行為發(fā)生后，如果違約方與守約方就違約金不能達(dá)成一致意見(jiàn)，必然形成爭(zhēng)議，最終可能會(huì)進(jìn)入訴訟程序，尋求法律的保護(hù)。常見(jiàn)合同中有對(duì)違約金約定不明的情況，這會(huì)因雙方所處的對(duì)立位置而具有不同的期望，違約方期望支付最低的違約金，比如資金占用支付同期銀行貸款利息，甚至只愿意支付同期銀行存款利息，而守約方則希望按民間借貸資金利率計(jì)算。有時(shí)合同中也會(huì)出現(xiàn)違約金約定過(guò)低的情況，遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)違約行為給守約方帶來(lái)的實(shí)際損失，守約方在爭(zhēng)議時(shí)提出過(guò)低，要求提高違約金額，無(wú)論是在非訟階段還是在訴訟過(guò)程中，能得到調(diào)高的難度是很大的。更為普遍的是在合同中把違約金約定得過(guò)高，導(dǎo)致違約后違約方實(shí)際上不愿意履行，這時(shí)要么雙方協(xié)商調(diào)減違約金，要么形成爭(zhēng)議后進(jìn)入訴訟程序由法院來(lái)裁定合同中的違約金是否能夠得到支持。所以應(yīng)該在法律保護(hù)范圍內(nèi)對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)作合理的約定。

五、結(jié)語(yǔ)：

建設(shè)工程合同中違約金的約定應(yīng)該是出于雙方真實(shí)意愿、客觀、公平、合理，能夠?qū)嶋H履行并在法律保護(hù)支持范圍內(nèi)。如果違約行為帶來(lái)的損失可能會(huì)超出按前述標(biāo)準(zhǔn)約定的違約金，則應(yīng)該就實(shí)際損失的計(jì)算作約定，并通過(guò)履約過(guò)程中完善相應(yīng)的資料和手續(xù)，保證合同各方的權(quán)益。