對表見代理中本人可歸責性要件構成的探究

黃國淏

摘 要：目前我國表見代理的特殊構成要件包含客觀存在授權表象，相對人善意且無過失。我國學界關于是否應再加入本人可歸責性要件紛爭不斷，主要學說分為本人過錯必要說與本人過錯不要說。本人可歸責性要件可以依照風險原則予以構建，并在考察表見代理構成的最后予以判斷。

關鍵詞：表見代理;本人可歸責性;風險原則;過錯

一、表見代理的歷史由來及其在我國的發展

（一）表見代理的歷史由來

表見代理制度最早在1900年1月1日實施的《德國民法典》中出現。在表見代理制度產生之前的 19 世紀末，商品生產還不太發達，社會中只存在簡單的商品生產與商品交換，一般均由本人親自為之。伴隨著生產力的提高與社會生產的解放，資本主義經濟得到飛速發展，社會物質豐富，商品生產與商品交換也變得空前活躍，以多樣化交易形式為基礎的商品交換也變得日趨復雜。這些原因導致了代理制度在社會經濟活動中的廣泛應用，而日益頻繁且多變的無權代理現象也隨之進入了立法者的視野[1]。

德國私法學者在20世紀初創立的外觀主義方法論的是表見代理制度產生的直接原因。外觀主義，又稱契約的客觀理論：契約關系對當事人發生拘束力，是基于其所言而非其所想，契約因對要約的承諾而成立，其要約所指，系受要約人可合理理解的客觀意思，而非要約人內心意思。本人以其行為形成有代理權之外觀，縱有限制代理權之意思，亦屬于其內部關系，不足以否定外表授權的存在，不影響代理關系的成立[6]。此乃表見代理存在的法理基礎。

（二）我國表見代理的發展

改革開放初期，我國的市場經濟剛剛起步，法學理論和法制建設相對落后，與之相適應，我國在于1986年制定的《民法通則》當中并未規定表見代理的制度。1999年制定的單行《合同法》在第49條首次規定了表見代理制度，2017年10月1日，作為新中國成立以來大陸地區首部民法典的第一編的《民法總則》正式施行，其第172條亦完全繼承了合同法關于表見代理的規定。至此，表見代理制度的地位和重要性已經在我國民法中被正式承認。

除了符合狹義無權代理的構成要件外，表見代理還有其特殊的構成要件，通常來講即具有外表授權，相對人善意且無過失，以及本人可歸責性。前兩個要件的規范基礎可在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條當中找到。而至于本人可歸責性，關于其應否作為表見代理的構成要件，以及如何在理論和實踐中對該要件進行認定，則成為了學界爭論不休的話題。

二、本人可歸責性要件的學術論爭

（一）從比較法觀察本人可歸責性

從比較法的角度看，多數大陸法系國家均就表見代理行為制定了具體的法律規定，且各國就本人可歸責性要件的適用標準不一。

依法國學說，表見理論的適用要件有二：表見的客觀要素，即應具備觀察者認為是顯示了法律狀態的可見事實;表見的心理要素，即錯誤的信賴。可見法國民法并未將本人的可歸責性納入表見代理的構成要件當中。其立法更側重對相對人的保護。

而德國法則針對表見代理現象設立了“權利表見責任”。“權利表見責任”指為保護對代理權外觀產生合理信賴的善意第三人，有關授權行為的法律效果視為已發生或繼續存在，而這一切乃是本人對其在法律行為中的作為或不作為所承擔的責任。由此，該制度更注重保障本人利益。此外，德國法院還通過判例確立了容忍代理權和表象代理權這兩種表見代理類型。在這兩種類型中，外表授權的形成均可歸責于被代理人的授權行為。

然而，從比較法的角度，即便德國確立了本人可歸責性為表見代理的構成要件，并不能當然得出我國也應該將本人可歸責性納入表見代理構成要件的結論。于是，針對這個問題，目前學界的觀點有單一要件說和雙重要件說及其衍生學說[3]。

（二）我國學者圍繞本人可歸責性展開的學術論爭

我國學者對于本人可歸責性的論爭大致分為兩派，即單一要件說和雙重要件說。

單一要件說認為，表見代理的形成僅需客觀上存在權利外觀與相對人善意且無過失，不需要本人的可歸責性。這意味著，即便權利表象的產生與本人無關，被代理人仍需依照法律規定履行合同義務。

其學說的基本論點在于：善意第三人所代表的是整個民事主體參與市場交易的狀態，某種意義上說，讓無過錯的本人承擔責任有違公平，但讓無過錯的第三人承擔這種責任就更顯不公。

表見代理制度設立的根本目的在于保護交易的安全性、保障善意第三人的合理信賴，當本人與善意相對人出現利益沖突時，為了維護社會整體秩序要以犧牲本人的利益為代價。如果納入本人可歸責性要件，表見代理將會因善意相對人過重的舉證責任而難以成立。況且被代理人即便因不可歸責于本人的原因承受了表見代理的法律效果，也可以通過向無權代理人追償來加以彌補。

雙重要件說則在單一要件說的基礎上進行了進一步分析，其結論為表見代理應當有兩個特別成立要件，一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權，二是相對人不知也不應知代理人無代理權，即當時有充分理由相信代理人有代理權。

該學說主張相對人主觀要件和本人可歸責性要件各自承擔不同的作用。相對人善意且無過失這一要素只能解決相對人為何值得保護以及為何賦予其一項請求權之問題，而不能解決為何該法律行為的不利后果應該由對方當事人承受之問題。眾所周知，由被代理人承受無權代理行為之法律效果并非對相對人之信賴予以保護的唯一方式，判定由無權代理人承擔損害賠償責任也是信賴保護的一種方式。之所以選擇第一種信賴保護方式而不是第二種信賴保護方式乃基于“正當信賴”這一因素外的其他理由。

綜上，兩種學說的分歧在于是否要求被代理人具有過錯，從這個意義上說，雙重要件說可以被稱為本人過錯必要說，單一要件說可以被稱為本人過錯不要說。

前述本人過錯不要說單純依據相對人有正當信賴這一事實就判定應當由被代理人承受無權代理行為的法律效果，完全不考慮被代理人的主觀因素。在不出臺司法解釋情況下，完全無辜的被代理人承受違反其意思的法律行為效果的情況幾乎是難以避免的，這樣的處理方式有失社會公平正義，在法律價值上難以被正當化，是不足取的。值得肯定的是在本人過錯不要說基礎上發展起來的本人過錯必要說[4]。

至于本人過錯必要說，與傳統學說相對應，學者們又發展出了本人過錯必要說的衍生學說，它們的共性無非是均認為應當考慮本人主觀要件。

上述雙重要件說的理論均肯定了應當考慮本人主觀因素這一點，而最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條的規定，“建筑單位是否知道項目經理的行為”涉及到了被代理人的主觀狀態。故就此而言，我國是存在考慮本人主觀因素的法律淵源和法理基礎。上述觀點的分歧本質乃在于依據何種理論才能夠正確契合我國法律和社會發展現狀合理地構建出本人可歸責性要件[5]。

參考文獻：

[1]崔北軍.表見代理制度產生的歷史背景及各國立法比較.法制與經濟，2008（11）

[2]李彥兵.表見代理之本人可歸責性問題再探討.福建法學，2016（2）

[3]吳國喆.表見代理中本人可歸責性的認定及其行為樣態.法學雜志，2009（4）

[4]李夢彤. 表見代理中本人可歸責性要件的實證研究.中國社會科學院研究生院

[5]朱虎. 表見代理中的被代理人可歸責性.法學研究，2017（2）

[6]梁慧星.民法總論，法律出版社2017（5）

[7] 楊代雄.表見代理的特別構成要件.法學，2013（2）