事業單位外用工法律風險分析及防控機制研究

許燕燕

摘 要：隨著事業單位的深化改革，一方面對于用工的總數進行了控制；另外一方面對于保潔、保安、餐飲、車輛等一些輔助管理崗位采用外用工的形式，降低整體用工的成本、規避用工風險，同時也便于對于相關的業務強化和提升管理水平。目前在事業單位的外用工管理過程中，因為管理不細、法律風險意識淡薄，導致了很多問題的出現，因對用工的風險認識不夠、盲目認為外用工規避了所有法律風險，故而給人力資源管理工作中帶來了很多的問題，為進一步強化人力資源管理工作，需要對外用工過程中的法律風險進行分析，并研究相應的防控機制。

關鍵詞：事業單位；外用工；法律風險分析；防控機制研究

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2019.33.079

隨著我國勞動市場的逐漸規范，事業單位的人力資源管理水平不斷提高，這就使很多單位廣泛采用了勞務派遣、業務外包等其它外用工的方式，用于有效控制用工成本和規避用工的風險，本文結合部分典型案例及實際情況，重點對勞務派遣和業務外包這二種外用工方式中存在的法律風險進行分析，并就相應的防控措施進行研究、總結。

勞務派遣，是指具備勞務派遣資質的單位與用工單位簽訂勞務派遣協議，將其員工派遣至用工單位提供勞動，并由用工單位支付服務費的勞動用工方式。

業務外包，是將單位的非核心業務外包給其他公司，從而提升自身的核心競爭力的用工方式。

1 當前外部用工存在的主要問題

1.1 不能準確把握和重視外用工的管理

部分事業單位，不能準確把握業務外包、勞務派遣二種主要外用工形式的區別，加上未成立相應的法律部門或未聘用法律顧問，不能識別出管理中存在風險。一是基層單位負責這塊業務的人員，存在著對相應的法律要求不熟悉，未接受過系統的培訓，沿用以前的管理方式，未能真正重視外用工的管理；二是未結合法律風險防控和日常管理難度，規范簽訂符合要求的有關合同，存在與沒有能夠與提供符合要求的外用工資質的單位簽訂外用工合同的情況；三是在派遣人員使用過程中，一旦累計用工時間超過10年，又沒有及時發現，就存在勞務派遣人員要求與勞務派遣單位簽訂無固定期限的勞動合同問題；四是在業務外包管理過程中，為外用工人員直接發放工資、繳納社會保險，對外用工人員直接進行排班派工、培訓、獎懲等勞動的過程管理；這些都可能導致外用工人員被認定為與“用工”方存在勞動關系的法律風險。

1.2 存在“用人單位找人、派遣單位掛靠”現象

部分事業單位，存在為解決生產建設用地周邊群眾及職工家屬就業的問題，將這類人掛靠到人力資源派遣單位進行安排用工的情況；存在給予勞務派遣用工單位的業務管理費用過低，導致派遣公司不負責具體人員的管理，甚至都不負責人員的招聘工作，出現勞務派遣的人員管理責任倒掛到用人單位的情況，這些都影響了單位的管理。

1.3 存在“假外包、真派遣”現象

《勞動合同法》（修正案）和《勞務派遣暫行規定》頒布實施之后，部分事業單位囫圇吞棗般地將一切勞務派遣用工模式改變成業務外包，而實質過程中，卻未將核心的用工管理權限交付給業務承包單位，借業務外包之名，行勞務派遣之實。同時，也存在因為選用的業務外包單位能力不足，尤其是外派的管理人員能力不足，導致發包單位，為加強該項業務的管理，確保工作的績效，不得不被動安排人員深入介入到業務外包的管理工作中去，極易形成管理風險。

1.4 存在“真外包，不規范”現象

部分事業單位在實施業務外包后，過程管理不規范：一是存在“以包代管”的現象，將非核心業務直接給外包公司管理，未履行監督管理的職責，導致這些業務的管理水平直線降低；二是存在勞動者沒有與業務外包公司簽訂書面勞動合同等現象，發生糾紛后，業務外包勞動者主張與業務發包單位存在勞動關系，而因外包公司與其未簽訂勞動合同，難以有效證明存在外包關系，導致業務發包單位產生勞動用工法律風險。

2 某事業單位外部用工過程中出現的法律風險典型案例

（1）2004年，馬某到某事業單位食堂工作，未簽訂任何形式的合同，委托一家單位給馬某發放工資；2008年，該事業單位為規范管理，與一家符合資質的勞務派遣公司建立了合作關系，并安排馬某與該勞務派遣單位簽訂合同；2018年，該事業單位在將食堂改為業務外包的過程中，與馬某發生了糾紛。馬某訴求：一是離職的補償費用的時間應該從2004年開始計算；二是已經勞務派遣至該單位工作，工作時間達到了10年，主張應與該事業單位委托的勞務派遣公司簽訂無固定期限的勞動合同。最終以高額的補償費用，協商解決了該問題。

（2）某事業單位因某項業務使用了7名的勞務派遣人員，負責具體業務的管理人員不熟悉相關的法律法規；因為上級部門給予的經費限制，加上管理不規范，多年來勞務派遣單位僅收取管理費用，并代為發放勞務派遣人員的工資；2014年年初，1名勞務派遣人員辭職，勞務派遣公司不積極配合人員招聘，該事業單位相關人員又無法找到人員替換，與辭職人員協商由其離崗不離職，將其收入分發給其他6名人員，以保證在新人員招聘期間業務的正常開展；后因為分配不公，個別勞務派遣人員向該事業單位紀檢部門進行舉報，雖因相關人員因不懂法，是一心為單位辦實事，也及時發現未達到一定金額造成大的后果，但違規操作受到該事業單位紀檢部門嚴肅的紀律處分。

（3）2004年，李某由其所在單位派遣到某事業單位工作，后改為業務外包。該事業單位為了便于給李某發放工資，按月將工資直接支付給李某。2015年，李某向仲裁委申請仲裁，要求確認與該事業單位之間存在勞動關系。仲裁過程中，仲裁委以存在該事業單位向李某發放工資的事實，裁決李某與該事業單位存在勞動關系。

（4）2016年，某事業單位業務外包單位人員酒后駕駛公務車輛外出，發生車禍，后傷員起訴該事業單位進行索賠。在訴訟過程中該事業單位主張駕駛員為業務外包單位人員，應當由業務外包單位承擔賠償責任，但庭審過程中查明業務外包單位無有關業務外包資質，且其表示合同關系實為勞務派遣，同時在操作過程中，該業務外包單位人員的勞動過程均由該事業單位管理，因此法院最終認定合同關系為“假外包、真派遣”，判決業務外包單位不承擔責任，該事業單位承擔了部分賠償責任。

3 外用工法律風險應對建議措施

事業單位在生產經營過程中為服務于中心工作，必須雇傭一定的外用工，用于保潔、保安、餐飲、車輛等輔助生產行業；而外用工法律風險的防控實際上就是通過規范設計交易結構和強化交易過程管理來規避相關勞動法律規定衍生出的勞動用工法律風險，節約用工成本。為最大限度地化解外用工的法律風險，確保單位合法、合規的經營是我們防控外用工風險的主要目的和意義所在。

3.1 建立外用工法律風險防控責任制

事業單位要根據“業務工作誰主管，風險防控誰負責”的原則，建立本單位外用工法律風險防控的責任制，明確劃分人力資源管理部門及其他相關業務管理部門（包括法律部門）的管理職責，確保管理落地，責任生根。

一是要編制適合本單位的《勞動用工法律風險清單和防控指引》，對單位勞動用工有關法律問題進行梳理和釋明，提示法律風險，提出法律風險應對措施。防控指引主要內容應包括用工形式模塊、招聘錄用模塊、勞動合同訂立和變更模塊、勞動合同履行模塊、勞動合同解除和終止模塊、規章制度模塊、勞動爭議解決模塊等7個方面。

二是要加強基層相關業務人員的培訓，定期組織外用工管理的檢查，從源頭避免因“不懂法，而違法”，進一步提高外部用工的管理水平。

3.2 要準確把握外用工形式

準確把握業務外包、勞務派遣二種主要外用工形式，結合法律風險防控和日常管理難度，規范簽訂有關合同。在外用工時，必須堅持“走足程序、留下痕跡”，規范審慎開展各項外部用工活動活動，強化過程管理，從而降低執法機關、司法機關對事業單位用工行為作出否定性評價的可能性。

針對事業單位非核心業務和勞動密集型業務，按照專業化分工、社會化協作原則，可以實行業務外包，由“管人”轉變為“管事”，由“用工”轉變為“用服務”。

3.3 規范勞務派遣合同簽訂和過程管理

（1）合法使用勞務派遣工。勞務派遣工應當在“三性”崗位上使用，人數不得超過單位用工總量的10%，若發生混崗（勞務派遣工與勞動合同工崗位相同），則存在勞務派遣工要求“同工同酬”的法律風險。根據人社部有關規定，“三性”崗位的確定應當經過單位職工代表大會民主程序。

（2）規范勞務派遣合同簽訂。勞務派遣應選擇有資質的勞務派遣單位，對于勞務派遣人員應當由派遣單位與其簽訂勞動合同、繳納社會保險，單位應當保留勞務派遣工勞動合同副本作為備案，不得在勞動關系不清的情況下用工，同時加強業務檔案管理，長期妥善保存檔案，避免承擔用人單位責任。

（3）單位應當依法適度管理。單位采取勞務派遣用工，應當督促勞務派遣單位加強對勞動關系管理。明晰界定勞動者與勞務派遣單位的勞動關系，避免用工單位與勞動者之間形成事實勞動關系。

3.4 嚴格規范業務外包合同簽訂

（1）規范外包方管理。合理選擇和培育外包方，應選擇有資質且償債能力強的業務外包公司，確保業務外包公司具備完好的薪酬、社保、休息休假等人力資源管理體系，監督外包方建立經營場所，吸納人才強化專業化服務能力，確保外包服務方合法規范用工。

（2）規范發包方管理。嚴禁發包方直接管理、指揮服務方職工。具體說，發包方不得直接考核、處罰服務方職工，代服務方向職工發放勞動報酬、代繳社會保險。如果指揮服務方職工確無法避免，也應當通過服務方現場管理人員對其職工發出指令。

（3）建立業務外包標準合同文本，要經過單位法律部門或法律顧問的審核。應在合同中明確，外包服務方應嚴格遵守《勞動法》《勞動合同法》等相關法律、法規，合法用工，與職工簽訂書面的勞動合同，為從事承包工作的職工繳納五項社會保險（養老、醫療、失業、工傷、生育），并安排職工適當休息休假。確保在合同交易形式上既符合業務外包的基本特征，又明確單位介入業務外包過程管理的合同依據，防控相關法律風險。

（4）在業務外包合同履行過程中，一是要配套制定業務外包公司勞動過程管理資料管理標準模板，資料模板主要包括排班表、考勤表、派工單（表）、考核表、培訓資料和工資發放表等，推動業務外包公司存留勞動過程管理痕跡，以防控侵權和勞動用工法律風險；二是要求業務外包公司將其與雇傭勞動者簽訂的書面勞動合同副本報業務發包單位備案，簽訂勞動合同過程，應當有業務發包單位人員在場；業務外包公司應當將社會保險繳費證明復印件報業務發包事業單位備案，事業單位要核實社保的真假；三是禁止向業務外包公司雇傭勞動者提供任何有關業務外包過程管理資料；禁止向業務外包公司雇傭勞動者發放崗位合格證等單位證件。對于外包公司雇傭的勞動者服裝時，要求服飾上應當與事業單位正式員工的著裝有明顯區別，并禁止印有與雇傭單位相關的文字。

要通過及時對業務外包公司進行監督檢查，確保事前、事中防控勞動用工法律風險。

3.5 購買保險轉移風險

因人身意外傷害險的受益人并非雇主，在業務外包公司雇傭勞動者因工作原因遭受傷害后，保險公司理賠金額無法抵銷雇主單位的賠償責任，因此建議各單位在業務外包公司確實無法為勞動者購買工傷保險的情況下，要求業務外包單位為勞動者購買雇主責任險。事業單位要深入研究保險的理賠范圍和保費標準，對風險收益進行經濟分析，通過保險轉移風險。

隨著我國法律的不斷完善，對勞動者的保障體制也不斷得到改善，事業單位在外用工管理上需要增強法律意識，規范人力資源管理，建立風險防控機制，從而保障單位健康平穩運行。

參考文獻

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