淺議建設工程造價鑒定的疑難問題和法律適用

陳偉良

摘 要：近幾年來，隨著建設工程案件數量的大幅增長，工程造價鑒定也越來越多，不僅涉及到土建、市政，還涉及到裝潢裝修及設備安裝等建設領域的方方面面，而且標的額越來越大。建設工程的造價鑒定直接關系到案件的審理結果，一個建設工程案件的輸贏很大程度上取決于工程造價鑒定結論。而造價鑒定的疑點和難點，以及法律適用問題，一直爭論不休。筆者根據多年來從事建設工程法律事務的實踐經驗，針對建設工程造價鑒定中遇到的法律適用疑難問題談幾點看法。

關鍵詞：工程造價；司法鑒定；鑒定資料；結算；工期索賠

1 前言

雖然工程造價的計算是非常具有專業性的，但涉及到具體的案件，單純的依靠專業技術方法生硬的計算出一組數據并不能反映復雜的合同主體之間的交易，甚至更不符合各方主體的交易目的。因此，在訴訟中啟動造價鑒定程序，不僅需應用鑒定機構專業的造價知識，更應該合理的考慮合同的契約性質，從而輔助司法裁判維護各方當事人合法的交易規則。工程造價鑒定所涉及的相關程序問題及工程造價實體問題更是造價鑒定的重中之中，在筆者辦理的相關涉及鑒定的案件中，有很多需要鑒定的案件因為存在程序上的瑕疵而造成鑒定結論無效，還有很多鑒定依據的使用不適當的問題最終導致二次重新鑒定。當下，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）已經正式適用，筆者將以本次司法解釋二關于鑒定問題的相關規定同時結合鑒定實踐中的部分問題作以詳解。

2 工程造價司法鑒定程序的三大問題

2.1 委托鑒定的證據是否需事先經過質證的問題

目前，全國各法院及仲裁委員會對于工程造價鑒定的案件，委托鑒定的資料是否需要先經過質證，再移交給鑒定機構，沒有統一的做法。有的法院直接把鑒定資料移交給鑒定機構，有的法院將所有的資料先組織雙方當事人進行質證，然后將質證意見和證據材料一并移交給鑒定機構。

（1）沒有經過質證的鑒定資料，鑒定機構無法就這些資料的真實性、合法性和關聯性作出判斷。特別是對存在多份施工合同的情形，如“黑白”合同，鑒定機構無法自己作出判斷。因此，往往會出現鑒定機構將鑒定資料退回給法院或仲裁委員會的情形。

（2）根據司法解釋二第15條規定：“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證”。第16條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據”。

筆者認為，為了提高鑒定的效率和公正性，應當先將證據進行質證，再移交給鑒定機構，這不僅符合當下法制改革的基本要求，更能體現裁判者對移交送鑒證據負責任的態度，從而最終保證鑒定結論的客觀性。

2.2 關于工程造價鑒定的范圍不明確如何解決的問題

在司法實踐中，由于雙方當事人沒有明確約定具體的鑒定范圍，法院或仲裁委員會往往會對整個工程進行造價鑒定。這樣不僅鑒定費用畸高，而且非常費時費力，雙方對鑒定機構出具的鑒定報告爭議極大。

根據司法解釋二第15條規定：“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證”。因此，在提交鑒定之前，應當對雙方無爭議的工程量或造價進行固定，僅對有爭議的部分進行鑒定。這樣不僅可以減少當事人大量的鑒定費，而且可以縮短鑒定時間，最終出具的鑒定結論也不會有太大的爭議，這對雙方當事人規避法律風險具有極其重要的意義。筆者根據多年的司法實踐經驗，總結出以下幾種不需要進行鑒定情形：（1）雙方當事人或授權的代表已達成結算協議的；（2）當事人僅主張進度款，而未主張整個工程的結算款的；（3）固定總價的合同（若非要鑒定，僅對增減的工程量進行鑒定）。

2.3 關于鑒定機構是否可以會見雙方當事人的問題

由于大多數造價咨詢機構，主要的業務來源于財政審計，也就是針對公建項目進行審計，而國家機關或國有企業都要造價咨詢機構簽訂承諾書承諾不得私下會見施工單位。鑒于這種根深蒂固的思想，鑒定機構一般都是不會接見雙方當事人，鑒定機構往往只能閉門造車，根據施工圖等書面資料進行造價鑒定，對很多聯系單中涉及到工程量、工期等爭議問題，無法作出準確的判斷，鑒定稿反復修改，導致當事人對鑒定機構的公正性、專業性提出很大的質疑，同時也損害了司法的公信力。

筆者認為，關于鑒定機構是否可以會見雙方當事人的問題，法律既沒有作禁止性的規定，也沒有作支持的規定。只要在公開的場合，召集雙方當事人核對有爭議的工程量或者其他有爭議的聯系單等事項，不僅有利于造價鑒定報告的準確性，也有利于雙方當事人認可鑒定報告，減少反復出具鑒定報告意見稿，從而有利于當事人息訴，促進案件的順利解決。

3 工程造價鑒定過程中常見的幾類難點問題

3.1 關于如何認定聯系單效力的問題

（1）聯系單是工程造價的重要組成部分，工程中的聯系單包括工程量聯系單、單價聯系單、停工和復工等各種聯系單。一份完整的聯系單，在形式上，往往有建設單位、施工單位和監理單位三方簽字或蓋章認可（有的重大設計變更還涉及到設計單位和勘察單位等）。但在實踐中，很多聯系單往往只有監理單位簽字，沒有建設單位簽字，或者監理單位和建設單位均沒有簽字，只有施工單位簽字。在這種情況下，很多鑒定機構往往不認可上述聯系單的效力，作出很多錯誤的鑒定結論。

（2）審判實踐中，很多省份的高級人民法院都有明確的意見或建議，如：《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第10條規定：“哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據”。