淺議父母處理未成年子女財產的效力認定與規則構造

宋方方

摘 要：民法總則第三十五條規定“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。”理論及實務對該條款效力及監護人處理被監護人財產的認定規則存在諸多分歧。近年來，父母以與未成年子女共有的房產進行抵押獲取金融借款的情況屢見不鮮，反映在司法領域則集中體現在金融借款糾紛案件中，子女以民法總則第三十五條第一款為由，抗辯父母以與未成年子女共有的房地產設定抵押，損害了未成年子女利益，抵押行為應為無效。因該條本身屬于不完備條款，司法實務莫衷一是，裁判理由五花八門。本文對對已有裁判理由進行分析檢討，探尋該條規定之性質，構造效力認定規則。

關鍵詞：未成年人;監護職責;法定代理

引 言

民法總則第三十五條第一款規定“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產”。理論及實務對該條款效力及監護人處理被監護人財產的認定規則存在諸多分歧。近年來，父母以與未成年子女共有的房產進行抵押獲取金融借款的情況屢見不鮮，反映在司法領域則集中體現在金融借款糾紛案件中，子女以民法總則第三十五條第一款（《民法總則》實施前，以《民法通則》第十八條第一款）為由，抗辯父母以與未成年子女共有的房地產設定抵押，損害了未成年子女利益，抵押行為應為無效。因條款本身規定的不完備性，致司法實務莫衷一是。本文對集中對已有裁判理由進行分析檢討，探尋該條規定之性質、效力，并構造認定規則。

一、案例分析

案例1：某銀行與徐先云、徐曉娟、肖仙華、鋼壘公司簽訂個人借款擔保合同，徐先云向某銀行借款900萬元，用于經營，徐曉娟、肖仙華、鋼壘公司承擔連帶保證責任。徐曉娟（母）、肖仙華（父）、肖某（子）與銀行簽訂最高額抵押合同，以共同共有房產提供最高額7200萬元抵押擔保，肖某簽字由肖仙華代簽，并辦理了抵押權登記。銀行要求實現抵押權。法院經審理認為：父母有權代理未成年子女簽訂合同，且銀行構成善意取得，有權行使抵押權。[1]

案例2：超日公司向銀行借款1.2億元，唐秋榮、未成年人唐甲、未成年人唐乙以共有房產提供最高額1.3億元抵押擔保，唐甲、唐乙之父代為簽訂抵押合同。法院經審理認為：重大財產處分未經父母共同同意，屬于無權代理，且不符合表見代理要件，應屬無效，認定銀行對未成年子女份額部分不享有抵押權。[2]

上述案例適用依據均是對父母處理未成年子女財產是否為了未成年子女的利益進行司法認定。相似的案例，裁判結果卻完全不同。反映出的實質問題是，在商事合同糾紛案件中，究竟應以何種標準來認定父母處理未成年子女財產行為的效力。

統計結果顯示，在金融借款合同糾紛案件中，未成年子女主張設定抵押權無效的抗辯意見，大部分不會獲得法院支持。

同時，司法裁判依據及理由對于父母以未成年子女以共有房產設定抵押行為的效力認定，存在以下亂象：

其一，對民法總則第三十五條第一款條款的效力本身認定不一

一是認為屬于效力性強制性規定，違反即無效;二是認為不屬于效力性強制性規定，即便非為未成年人利益處分了財產，合同也非當然無效;三是對效力不置可否、不做評判。

其二，對認定抵押合同及抵押權有效的法律依據引用混亂

認為不符合合同法第五十二條惡意串通損害第三人利益的構成要件，應屬有效;認為父母作為監護人及法定代理人，有權代理子女處分財產;認為已經辦理抵押權登記，符合物權公示公信原則;認為符合物權法善意取得構成要件。

其三，認定父母處理財產為了未成年子女利益的說理含糊不清

認為父母以共有房產設定抵押，而借款人是父母一方或者一方所開設的公司，最終目的是為了改善包括子女在內的生活條件;認為抵押行為屬商事行為，抵押人可能因其抵押行為獲益，子女僅依據其與借款人之間無直接利益關系，不足以證明父母行為損害了子女的利益從而導致抵押合同無效;認為未成年人應就設定抵押損害其利益承擔舉證責任，不能舉證損害其利益為由，認可抵押權設定效力。

二、裁判困境：父母處理未成年人財產行為無定法可依

除了民法總則對父母處理未成年人財產的規定之外，立法及司法解釋并未對父母處理未成年人財產問題進行具體規定，而前幾年該類糾紛也較少發生，司法實踐中較少接觸，對司法裁判尚無較大影響。近幾年來，因“炒房熱”，房價居高不下，國內經濟對房地產依賴增強，房地產買賣交易日漸繁盛，其作為不動產的保值功能得到市場青睞，加之“限購”政策頻出，在低買高賣“炒房”受限的情況下，房地產的融資擔保效也進一步放大，以共有房產進行抵押獲取銀行經營性貸款，甚至以為他人提供貸款抵押以獲取收益為目的的衍生性交易不斷增多，而基于未成年人子女讀書入學、財產利益、遺產稅等諸多考慮，未成年子女與父母共有房產，接受長輩親戚贈與房產的情況也日趨增多，房地產商事交易的活躍及未成年子女保有大額房產這兩種現象相互交織，涉及未成年人共有房產抵押糾紛案件也不斷涌入法院，該類型案件本身又具有交叉性，但這一狀況尚未在立法層面得到反饋。

三、父母處理未成年子女財產效力規則的理念

（一）本旨：維護未成年人利益

未成年子女作為行為能力欠缺者，除純獲利益法律行為當然有效外，其他法律行為通常涉及兩層次效力階梯，一是未成年子女以自己名義所為，二是父母以法定代理人代理未成年子女所為，前者絕對優先于交易安全，法律設置了無效及代理人同意制度，行為效力不因相對人善意與否而補足;后者設置監護、法定代理制度，屬于自治性的強制性規定，違反不當然無效，各國立法中有不生效、可撤銷、無效等法律后果，兼顧保護善意第三人之交易安全。

當作為父母在管理未成年子女財產發生矛盾與沖突時，在效力規則設定上，應當以未成年子女利益為中心，同時兼顧善意第三人之交易安全保護。

（二）防范濫用法定代理之風險

我妻榮博士認為，這種人（行為能力欠缺者），能夠舉社會關系一員之實，收權利能力的效果，其中之一就是法定代理制度。法定代理制度，根據法律規定產生，而非被代理人的意思表示，為行為能力欠缺者設定代理人，法定代理制度作為民法行為能力制度的配套措施，以消解行為能力制度在邏輯構造和實踐貫徹中可能產生的負面效應。使得行為能力欠缺者，能夠參與交易，融入社會生活，也確保其利益不受損害。[3]法定代理是彌補行為能力制度而創設，暫不論行使可能達到的應然效力，行使效果至少不應損害未成年人利益。否則，將違背制度設立的本意。但無論是委托代理、還是法定代理，都存在代理成本與風險問題。意定代理是完全行為能力人根據本人意思創設，由被代理人自行監督，對于濫用代理權行為亦有相應的規制，法定代理是為彌補行為能力之不足而創設，欠缺行為能力人的意思不被法律所認可，相應的監督機關我國尚未設立，法定代理人濫用代理權亦難以避免。無行為能力人由法定代理人代為意思表示或者受意思表示，限制行為能力人，為意思表示及受意思表示，應獲得法定代理人的允許。父母具有財產管理權，以財產價值的保存或者增加為目的，包括保存、利用、改良等行為，可以為法律行為及事實行為，父母財產管理應負的注意義務，應與善良管理人或者為自己事項之同一注意義務。[4]而對于代理權行使的權限，當以是否“為未成年人利益”為準。

（三）保護善意第三人之交易安全

第一，法定代理就是補足行為能力欠缺而設定，既為未成年人參與社會生活提供路徑，也為不特定第三人進行交易指明方向，不易輕易否定法定代理人交易行為的效力。故對于父母為子女利益，生活學習，使用子女財產所為的大部分行為，其效力應無異議。對此，交易相對人所負的是一般注意義務即可。父母處理財產的行為也以代理行為進行，從代理著手行為設定，而非處分行為。第二，交易安全是現代民法的重要功能，保護交易安全主要是為保護第三人的利益而設立。[5]保護的是交易安全，故非交易行為排除在外，交易就是要支付對價，無償行為顯然排除在外、明顯不合理的低價交易也應予以排除。當然純獲利益法律行為未成年人當然享受利益。第三，因生產經營需要以未成年人財產設定抵押的，顯然不是為了未成年人的利益，也使得財產處在不確定的風險中，以及大額財產的處分，交易相對人應持有較高的謹慎注意義務。

四、對父母處理未成年子女財產效力規則的探索及重構

（一）程序規則

1、父母對未成年子女大額財產處理行為建立共同簽字制度

父母雙方均是法定代理人，均應從子女利益出發做出相應行為，特別是在父母雙方已經離婚的情況下，建立父母雙方共同簽字制度，通過代理人之間相互監督制衡來實現對子女利益的保護。也是債權人在能力范圍內可以進行合理注意與要求的，債權人在交易對象選擇上掌握主動權，對于涉及未成年子女所有或共有的交易行為中，如果父母一方拒絕，債權人即可推定父母一方認為該行為損害未成年子女利益，可能導致無權代理，甚至合同無效的法律后果，其應當重新選擇交易對象，降低債權人利益受損的風險。如果父母雙方同意，債權人已做事前預防，且交易行為顯然有利于未成年子女利益的，則債權人已經盡到相應的注意義務，其行為效力被否定的風險也將大大降低。

2、對父母可能損害未成年子女共有財產處理前進行事前析產

對于父母以共同共有房產進行抵押獲取經營性貸款的情況，與未成年人顯然沒有直接的利益關系，此時債權人會通過要求父母出具貸款用于家庭利益，改善未成年子女生活狀況的保證書，或者要求未成年子女出具授權父母辦理擔保業務的授權委托書，甚至直接征詢未成年子女通常是限制行為能力人的方式，來證明已經盡到相應的審核注意義務，但上述行為要么屬于單方允諾，要么屬于自己代理，均不具有實質意義。同時，因父母子女系家庭關系，其房地產也多屬于共同共有，根據物權法的規定，對于共同共有，未經共有人共同同意，處分共有物行為無效。因此，對于無法判斷是否損害未成年子女，或者可能損害未成年子女的財產處理行為的，債權人要么選擇用“腳”投票，要么提高標準，要求父母做出相應的讓步，進行析產，將共同共有變更為按份共有，并以共有份額部分進行抵押，以獲取貸款。

（二）裁判規則

1、效力選擇——效力性強制性規定

對于違反民法總則第三十五條第一款條款的行為，通過合同法第52條第2款進行規制，將大大擴展父母活動范圍，進行類推適用也缺乏說服力，可能還將引起更多爭議。而該條應屬于民法內設性的規定，顯然不屬于公法強制性條文范疇，但是我國立法、理論及司法界對效力性強制性規定究竟為何也尚未達成一致的意見，在監護及法定代理制度幾乎為立法空白的情況下，應當“肩負”起兜底性條款的“重任”，基于弱勢群體利益保護優先原則，及該條自身附帶的倫理屬性，應認定民法總則第三十五條第一款規定，屬于效力性強制性規定，法定代理權的界限就是“為了未成年人利益”，一旦違反，則屬于無效行為。而父母處理未成年子女財產是以法定代理的方式進行，其簽訂抵押擔保合同屬于無權代理行為，故法律效果應為無效。抵押合同無效的，其上進行的物權變動行為也應當無效。

2、裁判指引

判斷父母處理未成年子女財產是否為未成年子女利益的價值取向：一是保障未成年人財產安全，維護未成年人合法權益;二是維護商事交易安全，保護合同相對人的合法權益;三是促進法定代理行為的規范化，引導法定代理人誠信行為。

參考文獻

[1] 上海市第二中級人民法院審理的肖羽與中國工商銀行股份有限公司上海市分行營業部、徐曉娟、肖仙華、徐先云、上海酷旺實業有限公司、徐先勤、蔡強、楊振玲、劉志鋒、林翔、徐其發、肖政容、上海鋼壘企業發展有限公司金融借款合同糾紛一案二審民事判決書（2015）滬二中民六（商）終字第138號。

[2] 上海市第一中級人民法院審理的中國建設銀行股份有限公司上海奉賢支行與上海超日太陽能科技股份有限公司、上海佳途新能源材料科技股份有限公司）、唐秋榮、唐昕芫、唐翌鍇、倪開祿、鐘雪賢金融借款合同糾紛一案二審民事判決書（2014）滬一中民六（商）終字第26號。

[3] 鄭曉劍：《法定代理行為效力歸屬之反思與重構》，載《南都學壇（人文社會科學學報）》2015年第1期，第183頁。

[4] 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社1996年版，第384頁。

[5] 黃思逸：《我國未成年人財產管理制度研究》，中國青年政治學院碩士學位論文2015年。