特殊商主體的地位與范疇：以資管計劃為例的討論

葉 敏 張 曄

(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

一、問題的提出

在過去很長一段時間，國內的金融領域受利率管制、信貸配給的影響，金融體系一直處于抑制環境中。這一時期，資產管理市場主要依靠投資銀行履行直接融資功能，投資銀行既不作為信用中介也沒有出現其他的金融中介主體。2009年，為了應對金融危機，商事信托替代了應由投資銀行履行的融資功能，在一定程度上緩解了國內金融抑制環境下的融資結構失衡問題(巴曙松 等，2014)。而隨著近年來大數據處理、云計算等互聯網技術的廣泛應用，傳統金融功能模塊之間的界限逐漸模糊，跨類別金融功能之間的融合帶來的是資產管理行業的跨界競爭和綜合化經營，隨之面臨的將是種類繁多的金融創新。而其中諸如基金子公司、券商資管計劃等類信托業務層出不窮，使得這些金融創新類主體法律地位的認定成為必須要解決的問題。但是從立法及司法實踐角度看，大陸法系國家或地區通常不認為信托是獨立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復雜的法律關系(樓建波 等，2006)。臺灣地區在用民法契約類型解構這一組法律關系的嘗試受挫后，則多以混合契約、無名契約或兼有委任、寄托、買賣及利他的契約性質加以認定(賴英照，1997；王志誠，1998)。日本信托法從實用主義角度出發，對信托合同的內外部問題進行解釋和強化，避開了信托本身的認定(39)對信托地位、類型的忽視導致的現實情況是：日本大部分信托業務屬于商事信托，而長期以來日本的信托法研究以民事信托為中心展開，法學理論與實際之間產生了很大的距離。。但是日本學者在對本國信托研究的基礎上，提出了因為信托具有“分離財產的結構和治理結構”，因此“信托作為結構被利用，例如與股份有限公司相似”的觀點(神田秀樹，2016)。

考慮到商事信托的獨特性和重要性，英美法已經逐步將其作為一種商事組織形式加以規范。如美國法律研究院(2006)將“任何形式的信托或財團”納入商業組織的定義中。英國公司法要求信托應注冊為“公司”。其理由包括商業信托如同公司、合伙和有限責任公司一樣被設計成法人(Thomas，2000)，商事信托區別于傳統信托進行商業活動，可以為其行為直接承擔責任，并解除受托人的責任(Robert，2005)等。國內在對金融行業發展狀況進行深入了解以及對域外經驗的學習過程中，相關文獻也開始更為重視商事信托地位認定這一問題，如有文獻指出“特殊目的信托是一個已經存在的信托公司”(張澤平，2008)，而更多文獻則是從信托財產獨立性和信托內部治理機制認定商事信托的法律主體地位(于朝印，2011)及商主體地位、訴訟主體地位和征稅主體地位(陳雪萍，2010)。

總體上看，我國傳統民事主體制度并沒有預留足夠的空間，以容納類似資管計劃、商業信托等基于商業目的而誕生的特殊主體。它們與一般民事主體的區別在哪里？民商事立法是否應當立足于金融創新與發展的現實需求，增加特殊商主體這一新的主體類型？本文針對這些問題提出一些淺見以供商榷。

二、商主體的法律地位與構成要件

(一)商主體與民事主體區分的必要性

作為民法的特別法，商法立足于建立有序的商業社會，從事商業經營行為的主體是否應當與一般民事主體有所區分，從立法到司法領域答案都是肯定的。

從立法角度看，商主體與民事主體地位區分的意義在于區別對待不同類型與能力的主體，實現實質公平。如果一概將普通民事主體與專門從事特定行業的商主體等同對待，忽視它們在經濟實力、組織程度、信息儲備與專業能力等方面的差別，機械地堅持民法的平等與意思自治原則，那么對于實際上處于弱勢地位的普通民事主體肯定是不公平的。正因為商主體是信息靈通、運作專業、能夠更有效趨利避害的理性經濟人，是交易中的強者，為了維護交易安全，法律應當而且已經課以商主體更多的注意義務、告知義務和嚴格責任，其意思自治受到更多的法律限制，合同格式條款不利解釋規則、商事外觀主義、消費者權益特殊保護等法律制度都是這一立法思想的體現。通過立法明確商事主體與民事主體區分，將為這些具體制度規則作用的發揮奠定穩固的基礎，形成完整的邏輯體系。

從司法角度看，對于專業的商主體和一般的民事主體適用不同的義務要求也是實務界的一致呼聲。以公司違規對外擔保為例，已有研究往往從《公司法》第16條是效力性規定還是管理性規定，由此違反此條規定的擔保是否會產生行為無效后果的角度進行討論。但從司法實踐來看，最高人民法院多項裁判中已經明確該條為管理性規定，并不會直接以擔保合同違反此條規定而判斷其無效，審判者更多關注的是個案中的相對人是否知道或應當知道法定代表人超越代表權限。換句話說，以相對人是否盡到了應有的審查義務作為判斷擔保是否有效的關鍵標準。而這一審查義務的范圍和標準如何，主要是和相對人的身份掛鉤的，如最高人民法院〔2007〕民二終字第184號判決書就明確指出，相對人光大銀行作為金融機構應當知道相關部門規章關于上市公司對外提供擔保的規定，在簽訂擔保合同時應審查合同簽訂人是否獲得合法授權，該擔保合同是否經過創智股份董事會或股東大會決議。而對于非金融機構的普通債權人，裁判者則往往傾向于其不必知道公司內部是否履行完畢應有的決策程序。(40)如“裘小娟與杭州雙紅鞋業有限公司民間借貸糾紛案”(〔2016〕浙0109民初15714號)。正是由于一般民事主體和商主體適用同樣的民法規則在個案中會導致不公平的結果，在司法領域對二者進行區別性對待也是基本達成的共識。

可見，傳統民法無差別的平等原則無法解決商主體與民事主體在交易過程中由于天然的地位懸殊而導致的不公平，無法合理應對各種商主體基于不同的商事慣例、規則所進行的各種商事活動，正是由于商主體的內部組織規則與外部代表規則都明顯不同于傳統民事主體,在某種意義上，商主體制度已經不能為傳統民事主體制度所完整包容(范健 等，2003)。

(二)商主體獨立法律地位的歷史根源

商主體從產生之初就因其實施營業行為的特殊性而作為社會的特殊階層受到不同程度的差別對待(杜丹，1963)。在歐洲，隨著城市的興起對商業需求的增加，商人被賦予專營權和特權，并且在商事活動中形成了一套慣例，法院原則上不處理商人之間的糾紛，而是交由行會處理。到了近代，商事立法逐步規范，商主體制度的發展經歷了一個從契約關系到組織體，從自然人格為主到組織人格為主的變化。

現代社會經濟活動中，具有一定經濟規模和組織形式的企業逐步取代個體商人成為主要參與者，有文獻甚至直接把現代商法稱為“企業法”(謝懷栻，2002)。隨著市場經濟的進一步發展，企業的組織規則和商業模式不斷創新，商主體的類型也日益豐富，民事主體二元結構已經遠遠無法收納所有的商主體。從理論角度來看，商主體具有獨立法律地位的本質原因在于其行為的特殊性。現今通說認為，商主體是以營利為目的，以營業為職業，獨立開展營業活動的個人或組織，其本質特性在于營利性。在價值目標上，民事主體關注倫理秩序下權利的擁有和權屬的安定；而商主體是在市場理性的主導下追求利益和利潤，以發揮、延伸和擴張自然人民事主體的理性為目標(汪青松，2015)。在商法的發展過程中，早期的商人法在很大程度上是由商人自身完成的，商事共同體的主體地位在那時就已經獲得了商人法的默認(汪青松，2016)。當代商主體制度在組織體人格的基礎上更是發展出千變萬化的形態，與民事主體的異質性日趨顯著。可以說，商主體的獨立法律地位形成并非法律的創設或者政策性選擇，而是法律制度對現實差異所進行的確認。

(三)商主體的構成要件

商主體的構成要件，即商主體成立必須滿足的要求。國內對其有多種提法，如“商人的標準”“商主體的素質”“商主體的資格”“商事能力”等，但總的來說指向的涵義是一致的，即滿足了什么樣的條件才能構成法律意義上的商主體。

《德國商法典》規定商人是指經營營業的人，但是股份有限公司、股份兩合公司以及有限責任公司和登記合作社，單純因其法律形式而取得商人資格，對于其所經營的對象，則在所不問(41)《德國商法典》，杜景林，盧諶，譯，中國政法大學出版社2000年版，第2頁。。《法國商法典》規定從事商活動并以其作為經常性職業者，為商人(42)《法國商法典》，金邦貴，譯，中國法制出版社2000年版，第1頁。。《日本商法典》第4條規定本法所稱商人，是指以自己的名義，以實施商行為為業者；除商法典規定的上述商人外，根據1867年《股份公司法》、1925年《有限公司法》和《合伙法》的規定，凡是股份公司、有限公司、兩合公司、個人合伙和有限合伙均屬于商人，而不問其營業行為依性質是否屬于商行為(趙中孚，2009)。除了法國、德國為代表的行為與職業二標準制外，以日本為代表的三標準制則增加了一項“名義標準”，即要以自己的名義實施商行為，以美國為代表的四標準制再增加一項“專業性標準”，即要求具有專門知識或技能。可見，各國雖普遍以主體的行為和職業作為共同標準，但也根據本國經濟發展和市場需要進行修正，并未在商主體構成要件上達成一致。

我國學者所普遍認可的商主體構成要件則主要包括行為要件、職業要件、名義要件和登記要件。(43)如有研究認為商主體須進行商事登記、具有商事能力并以商為業(王保樹，2011)；也有研究認為商主體應當包含財產要件、名義要件、營業要件和登記要件(范健 等，2003)；還有研究認為商主體必須實施商行為，必須以實施商行為為經常的職業，必須以自己的名義實施商行為(覃有土，2013)。另外，還有研究認為，商主體具有商事能力、身份或資格經商業登記而取得并且以從事營利性活動為其常業(趙旭東，2015)。關于登記要件，可能是來源于我國特殊的工商行政管理體制，幾乎所有的商主體都需要依法核準登記才能取得合法市場地位。但以行政登記作為商主體的構成要件意味著由行政力量創設商主體，未免使得商事領域里的行政色彩過于濃厚，有違市場經濟營業自由的初衷。事實上，商事登記對于商主體成立所起到的作用應當是確認而非創設，高門檻并不必然對應良好的市場秩序，反之亦然。公司資本制度的改革就是例證：放開最低注冊資本額、出資形式、出資期限等限制，并未帶來部分學者所擔心的“皮包公司”大量出現的現象，反而是一舉扭轉了此前嚴格法定資本制下虛假出資、抽逃出資普遍，甚至形成“工商代理”灰色產業鏈的尷尬局面，使法律成為源自實踐、尊重實踐、符合實踐的真正意義上的商業規則，而不是被普遍規避掉的一紙具文。

因此，本文認為商主體的構成要件應當包括：

第一，營業要件。營業乃指繼續為同種類之商事行為，既包括主觀意義上的營利目的，也包括客觀意義上的營業資產，尤其要強調其持續性，至于偶然所為之營利行為，不得稱為營業(劉清波，1995)。據此定義，營業要件可理解為行為要件和職業要件的結合。但事實上，日新月異的商主體類型對傳統職業要件有所突破，或者說不同職業類型之間的界限變得模糊。相反，行為要件則一直是不可動搖的核心要件，這也符合現代商法從商人主義轉向商行為主義的發展潮流和商法的外觀主義原則。基于此，一些非商主體在從事特定商行為時，法律也可以賦予其商主體的地位，以保護特定的行業和企業。如日本商法典就規定了參與原始產業以外的民事公司、國家和地方公共團體在經營運輸等特定事業時，公益法人在營利事業中，將其獲得的收益用于本來事業時，也可以視為商人(龍田節，1985)。這類商主體可歸入后文討論的臨時性商主體范疇。

第二，名義要件。商主體需要以自己的名義對外獨立開展商事活動，以區別于各種類型的商事輔助人。這一要件也是商主體為自己的行為承擔相應法律責任的前提，只有厘清了紛繁復雜的商事交易網中各項行為與客體所對應的主體，才能在糾紛發生時準確地定位責任主體，以商業社會所需要的高效率及時定紛止爭，同時避免精明的商人通過模糊主體界限來逃避應負的責任。

(四)我國商主體的主要類型

在我國商法理論基礎較民法薄弱的情況下，商法的許多基本問題尚未明確，再加上主張“民商合一”對民商一體化的強調，導致商法在很大程度上被束縛在民法的框架內。在商主體的類型問題上，多數研究主張自然人、法人與其他組織(主要是合伙)構成了民商事主體的全部(江平，2000)，因此通常認為商主體類型主要包含商個人、商法人和商合伙。但是在大陸法系國家，一般而言，商事合伙作為公司的一種形態存在，屬于法人范疇。這一差異源于對團體人格范疇的認識不同。無論在大陸法系國家亦或是英美法系國家，法人均包括公司、合伙、公法人等，這是因為法人被視為一個外在概念，表明主體具備獨立的法律人格以便于從事商業活動，至于內部的組織關系、財產責任則由企業具體制度加以規范。我國民法則限定了法人的獨立責任，使得合伙企業成為第三種法律人格。對此，有研究提出法人是主體資格，有限責任是投資責任，二者是不同的法律領域，歷史淵源也不同,不必將有限責任與法人條件掛鉤，否則第三民事主體就成為一個筐，所有不能納入法人范疇的非自然人都由其兜底(王艷華，2015)。

拋開類型結構的理論問題，從現實角度出發，市場經濟的發展必然伴隨著商主體類型的創新，傳統民事主體類型的劃分越來越不能適應商主體發展的需要。2017年《民法總則》仍然延續之前的自然人、法人、非法人組織的民事主體類型劃分，商主體則體現為自然人中的個體工商戶，法人中的營利法人，特別法人中的農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人，非法人組織中的個人獨資企業、合伙企業等。可以看到，這樣的商主體制度一方面比較零散，沒有體現出營利主體的共性特征與統一規范；另一方面覆蓋范圍也是不足的，實踐中存在的未經登記為個體工商戶的商個人(流動攤販、微商、代購等)、資產證券化業務中的專項資產管理計劃、契約型證券投資基金以及本文重點探討的券商等金融機構推出的集合資產管理計劃等，都是無法歸入前面的主體類型的。

因此，本文設想商主體根據是否采取組織體形式可區分為商個人與商組織兩大類型，其中商個人既包括經登記的個體工商戶，也應包括未經登記但實際以自己名義從事經營行為的個人；而商組織則可根據組織體的完備程度不同，細分為符合民事和商事主體一切要件與特征的典型商組織體、只滿足部分特征的特殊商主體以及因從事特定商行為而臨時賦予其商主體資格的組織。

三、特殊商主體存在的必要性——以資管計劃為例

(一)資管計劃的發展現狀及其法律地位困境

近年來，隨著金融行業的飛速發展，我國資產管理業務在服務實體經濟、促進金融行業市場化、增加居民財產性收入等方面發揮著越來越重要的作用。廣義上的資管計劃泛指一切對資產進行管理、旨在實現資產保值增值的金融安排(葉名怡，2018)。狹義的資管計劃，則專指基金子公司、券商、保險公司和銀行(資管計劃發起方)向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財產委托擔任資產管理人，為資產委托人的利益，運用委托財產進行投資的過程。從目前法律法規的定義來看其并不具備獨立主體地位，如《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第14條將“結構化資產管理計劃”定義為：存在一級份額以上的份額為其他級份額提供一定的風險補償，收益分配不按份額比例計算，由資產管理合同另行約定的資產管理計劃。資產管理合同約定，由資產管理人以自有資金提供有限風險補償，且不參與收益分配或不獲得高于按份額比例計算的收益的資產管理計劃，不屬于本規定規范的結構化資產管理計劃。可見，金融界、法律界通常都是以一系列復雜的法律關系來解讀資管計劃，而沒有將其作為一個獨立的法律主體來看待。實踐中情況則更為復雜。寶萬之爭中鉅盛華九家資管計劃對委托人群體或受益人群體進行優先級和劣后級的區分(44)委托人或受益人群體中的優先級不論資管產品盈利或虧損均享有固定回報，劣后級享有資管產品收益扣除優先級的固定回報后的剩余收益。突破了信托的基本模型，這一問題表明當事人自身或者市場主流傾向對特定產品交易結構的設計，可能呈現出與監管的預期完全不同的法律特征，而這無疑進一步強化了對特定投融資工具做法律定性的困難。(劉燕 等，2016)

但資管計劃缺乏主體地位帶來的直接問題就是股權登記上的困境：一方面資管計劃已經在實務操作中被登記為持股人，似乎承認了其主體地位；另一方面又囿于立法的限制，在特定情形下需要進行“股份還原”(45)如《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》就規定：“以私募股權基金、資產管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果該金融計劃是依據相關法律法規設立并規范運作，且已經接受證券監督管理機構監管的，可不進行股份還原或轉為直接持股。”，僅認為其屬于間接持股的一種類型。如果說股權登記還只是一個形式上的問題，那么是否擁有獨立主體地位決定的風險隔離和破產保護程度則是對投資人來說更具有實際意義的考量。在資產支持類證券的發行過程中，通過設立特殊目的載體(Special Purpose Vehicle,SPV)來實現基礎資產與證券發行人的風險隔離是國際通行做法，但國內由于信托發展不夠成熟，實務中采用較多的“資產支持專項計劃”(46)指在企業資產證券化架構下，非金融企業作為發起人，將具有可預測的穩定現金流收入的特定基礎資產轉移至證券公司或基金公司子公司專項資產管理計劃，并由后者通過該計劃發行以該資產現金流為支持的受益憑證。該受益憑證經由滬深證券交易所的大宗交易系統進行交易。也存在著類似的法律困境。盡管根據《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》和《證券公司專項資產管理辦法的通知》等部門規章，“計劃”資產獨立于發起人、管理人和投資者，但其并沒有賦予“計劃”法律主體資格，因而相關協議的簽署和履行只能由作為管理人的券商代行。這實際上虛化了特殊目的載體的交易主體的作用，并且由于“計劃”無法作為基礎資產受讓人，實踐中由券商代持資產是否合法尚需法律予以明確。有研究甚至指出，我國資產證券化中的特殊目的載體應當有法人資格或法律人格，故資產證券化專項計劃不宜作為特殊目的載體(張國平，2013)，建議采納國際通用的特殊目的公司、信托等形式來解決主體性問題。

本文認為，從逆向思維的進路出發，賦予專項計劃一定的主體資格也是解決該問題的一個辦法。實際上，資管計劃以自己的名義對外進行投融資活動，無疑具有營利要件和名義要件。并且，其內部關系中既有委托人的出資和受益，也有專業化的受托人群體按照規則進行管理，具有一定的組織性，委托財產一旦設立就獨立于委托人和管理人，具有財產獨立性。只要跳出民事主體必須得歸入現有民法體系中某一類型的思維框架，資管計劃獲得商主體地位并不存在不可突破的理論障礙。

從現實需要來看，資管財產主體地位的確立將促進良好的商業活動，避免在選擇商業工具時出現不必要的差別。正如合伙的主體地位在美國的確認，在修訂后的UPA(美國統一合伙法)的定義部分或官方評論中明確指出，就財產所有權而言，合伙企業應被視為具有取得、持有和轉讓該財產的法律實體(Jeremy et al.，1987)。資管財產的獨立是其作為特殊商主體存在的核心，如果直接將資管計劃歸入委托理財，則財產所有權仍歸委托人所有，無需進行商主體是否存在的討論。但實際上，當委托人將資管財產交付給受托人后，委托人便不再對資管財產享有權利，而只是擁有計劃約定的受益權，且這一受益權究竟能否實現、能夠在多大程度上實現取決于計劃的經營情況。最重要的是，委托人的債權人不能就已經轉移交付的資管財產行使債權，只能對其受益權主張權利，這時權利主體的轉化已經非常明顯了。對于受托人而言，資管財產的獨立性一方面促使受托人盡到區分、管理之責，保障委托人的投資安全；另一方面資管財產在管理過程中產生的債務也應當獨立于受托人，使受托人免于承受債務追索。更為重要的是，將資管計劃獨立于受托人可以避免受托人為其負擔納稅義務，大大降低資管財產運作成本，這在商業活動中是非常重要的經濟考量。

(二)域外經驗的借鑒

信托立法方面，在最早確立信托制度的英國，信托作為一種新的商事組織，在產生之初是無須進行注冊登記的任意性組織。《英國公司法》頒布后，這些信托被要求注冊為“公司”，但繼續保留信托形式(陳雪萍，2010)。在美國，早期最高法院認為商事信托應當作為信托而不是合伙或者公司，《德拉危爾商事信托法》才將商事信托歸類為一種公司。進入20世紀以后，美國將商事信托作為一種獨立的商事組織形式予以規范的立法不斷產生，如馬薩諸塞州的《1916年商業信托法》確定了商業信托的訴訟主體資格，明尼蘇達州的《1961年商業信托法》明確了商事信托是“獨立的非注冊型法律實體”，2003年的《弗吉尼亞州商事信托法》將商事信托作為有限責任法律實體等。實際上，除了個別幾個州認定商業信托沒有法律地位外，大部分州都認為商業信托是完全合法有效的商業組織形式，有權利從事經營活動、持有和轉讓動產和不動產、訂立合同以及在法庭上行使權利(Plank,2000)。可以看出，英美法系國家傾向于將商業信托視作一種與公司、合伙相互競爭并相互借鑒的商業組織形式，信托財產的獨立性沒有理論和實踐上的障礙，其以獨特的優勢在金融領域得到快速發展，也極大地豐富了商主體的范圍。

商事實踐方面，在資產證券化最為發達的美國，最受推崇的SPV形式即為信托，因為稅法明確規定信托是免稅載體，種類多樣的信托形式也有利于不同類型資產證券化的運作。2003年，美國藥業協會特許公司 Royalty Pharma實施的專利證券化項目就是將購得的13種藥物的專利許可費收益權打包組成資產池，然后設立一家名為特拉華商業信托的公司作為特殊目的載體，并與后者簽訂了一份信托合同完成了資產池轉讓。這里的特殊目的信托不僅表現為一種合同，更是趨于一種穩定且長期的組織形態。這種以企業形態出現的信托，在美國被稱為法定信托，它使得特殊目的信托真正成為一種獨立的法律實體。

司法裁判方面，在判斷信托及其管理的系列基金的實體地位上，美國的判例法表現出很強的靈活性，以系列基金(47)系列基金又稱傘型基金，是指在一個母基金之下再設立若干個子基金，各子基金獨立進行投資決策。系列基金實際上是基金的一種組織形式，其優勢在于能夠在基金內部為投資者提供多種投資選擇而節省了在外部轉換基金類型的成本。為例，將其作為一個或者多個實體，取決于實體本身的法律特征，即它是作為公司、商業信托還是其他形式的商業組織存在的(48)基于“Check-the-Box rule”(打鉤規則)，系列基金被允許選擇作為一個實體或多個實體來對待，由此減輕負擔，最大化發揮所選實體的優勢。。作為公司形式組織的系列基金的地位最早在 Union Trusteed Funds,Inc. v. Commissioner一案中由稅務法院確定，基于一個公司就是一個單一實體的規范，此系列基金被認定為單一的稅收實體，盡管其資產在各種基金組合中完全分離；作為商業信托的系列基金則被視為多個實體，系列基金下的每一個單一基金都是獨立的稅收實體。在前述案件中，將每個系列基金都視為獨立實體的想法被視為一個新理論，在法規、規章或決定中都找不到支持(Stephen，2009)。然而，不久之后，當同樣的問題出現在National Securities Series-Industrial Stocks Series v. Commissioner一案中，即涉及以商業信托形式組織的三種系列基金的案件中，每個信托形式的基金的獨立性就被接受了。法庭在本案中提出的問題，即根據一項文書設立的三個信托形式基金應作為一個或三個稅務實體來對待，本身暗含的前提就是信托應該被視為獨立的法律實體。而對有限責任公司組織形式，根據2008年1月發布的一項私人裁決(49)P.L.R.2008-03-004(Jan.18,2008).得出的結論，從信托到有限責任公司的轉變并沒有影響各單一基金的獨立稅收，因為經濟獨立的相關情況沒有改變。(Stephen，2009)除此之外，法律實體地位在某種意義上對商業信托來說是可選的。如果是為了避稅，那么商業信托可以不以法律實體的形式出現，但如果是以分散風險或破產隔離為目的，那么商業信托應當作為獨立的法律實體。

大陸法系國家在移植信托法時基于自身具有發達的合同制度，同時信托財產的“雙重所有權”與傳統的“一物一權原則”在理論上存在沖突，因此更傾向于將“契約說”作為信托制度的基礎，以便其更好地融入本土理論與制度體系。這方面最為典型的是日本。與信托在其他大陸法系國家容易出現“水土不服”的問題相比，日本似乎在學習和引進西方制度方面具有獨特的優勢，其信托業的百年發展歷程對我國有著重要的借鑒意義和價值。而無論是日本的舊信托法還是新信托法，信托定義的條文(50)舊信托法第一條規定：本法所稱信托是指向他人轉移財產權或為其他財產處分行為，他人遵從一定目的而為的財產管理或處分行為統稱信托。新信托法第二條規定：信托是指依據契約、遺囑、書面或電子記錄等意思表示，特定的人遵從一定的目的(謀求他人專屬利益的目的除外)，管理或處分財產的行為，或者為了實現目的而為的其他必要行為統稱為信托。都是從行為的角度來對其進行概念界定的，從立法邏輯上推不出信托財產的獨立性地位。

但信托并非可以簡單地由一系列合同關系加以說明，主體問題仍然是一個繞不開的檻。因此在大陸法系國家的學術研究中，關于信托基本理論構造的討論越來越明確地呈現出信托財產的獨立化趨勢。最早的“債權說”在堅守大陸法系一物一權的民法傳統的前提下，將信托解釋為物權行為與債權行為的結合，這一學說為許多大陸法系國家及地區所借鑒，在信托制度的本土化中發揮了積極作用。但這一學說中受托人完全享有信托財產所有權、受益人享有債權請求權的結構不利于民眾對財產安全性的認知和需求，因此我國信托法并沒有明確信托財產在委托人與受托人間的移轉關系，而是模糊地使用“委托”這一提法。正如英國權威的信托法學者大衛·海頓在評論我國信托法采取“委托”一詞的用意時所揣摩的那樣，可能在文化上中國人就是不喜歡把財產的所有權轉移給別人(魏甫華 等,2004)。隨著日本信托法理論的不斷發展，“債權說”也經受著其他學說的挑戰，如日本信托法上最具影響力的“實質法主體說”認為與其援用嚴格區分物權和債權關系的潘德克林頓體系解釋信托關系，還不如立足于英美法系的觀點來理解信托制度(四宮和夫，2001)。四宮和夫(2001)通過對信托財產的地位及其機關的地位、受托人和信托財產管理人的地位、受益人和信托管理人的地位和委托人及其繼承人的地位的探討，贊成信托財產應當具有實質上的法律主體地位，其他權利主體則是“信托財產的機關”(王巍，2005)。

可見，在信托法制發達的國家，為了最大限度滿足金融社會的需要、充分發揮信托的獨特優勢，商業信托已經發展成為一種成熟且靈活的企業組織形式，反觀我國現行有關信托立法及實踐則還存在相當的距離。這其中的根源就在于我國現有的制度架構無法賦予信托財產充分的獨立性，將其最大的魅力抹殺了。賦予商事信托獨立的主體地位，實際上并不會如學者擔心的那樣因信托財產無需置于受托人名義下而極大地沖擊信托的定義(趙廉慧，2015)。因為一方面除了信托財產形式上的歸屬問題外，信托的本質結構并未發生改變：受托人仍舊從形式上對信托財產擁有名義和管理權、受益人對受托人享有請求權和受益權。并且在實踐中，信托正是因其操作上的靈活性便于滿足各種商事目的，從而得到廣泛的應用。另一方面，信托財產歸屬于信托能夠解決“雙重所有權”問題，進一步簡化法律關系。在信托的基本結構中，信托財產名義上歸屬于受托人，但是受托人需要服從特定的信托目的，并且不享有收益權，缺乏物權的完整性；受益人享有信托財產的收益權，但受益人的收益受限于信托條款的規定，并且收益權在形式上體現為請求權，顯示出了債權屬性。因此，在不承認受托人享有普通法所有權、受益人享有衡平法所有權的雙重所有權結構且信托不是法律規定的主體的情況下，信托財產將面臨無主物的尷尬局面。即使是將上述權利視為物權和債權之間具有過渡性的特殊權利，也將產生究竟是“物權性”還是“債權性”的權利以及二者的區分方法等難題。此外，賦予商事信托獨立的主體地位還能解決“商業信托根據其受益人所在州決定其管轄地”導致的爭端解決成本增加、法律的不可預測性以及由此形成的不利的營商環境(Strong,2017)，進而從根本上影響商業信托的設立決策，促進該地信托的發展。在美國OCC(51)OCC，即美國貨幣審計辦公室，該機構擔負著美國所有國家銀行的許可、監管和監督職責。的監管文件中，資產管理業務包括傳統的信托業務和中間業務，其核心是信義關系，資管業務關系在私法上屬信托關系似乎是沒有疑問的(趙廉慧，2018)。因此，信托主體地位顯示出的優勢同樣適用于資管計劃等金融創新類主體。

綜上所述，不管從國內金融業發展需求還是從國外成功經驗來看，只有賦予商事信托、資管計劃等金融創新類主體一定的法律地位，才能有效地發揮其獨特優勢，實現其價值目標。

四、我國的制度構想

商主體的類型是法律性創作的特殊構造,它不是對社會主體原型的簡單復制,而是基于對社會現實發現的一種“發明”(徐強勝，2008)。既然缺乏獨立主體地位是妨礙資管計劃為代表的新型金融業務發展的制度瓶頸，那么對癥下藥，利用商主體制度的完善彌補這一缺口應當是最直接有效的解決方案。資管計劃本身已經具備的商主體特征也為其享有一定的獨立主體資格提供了可能性，商事活動的實踐需要更使得這一構想具有現實性和必要性，尤其是日本在信托領域的法律探索和經驗讓我們看到了大陸法系國家拓展商主體制度成功的曙光。因此，建議對現有的商主體結構進行適當調整和擴充，增加特殊商主體這一類型，收納資管計劃以及將來層出不窮的金融創新主體等類型，為其預留充分的制度空間。

商主體的認定應當以營業要件為核心，凡是實施商行為的主體均有可能成為商事法律關系調整的對象。根據從事商行為所采取的形式，商主體可再分為商個人與商組織，而商組織體應當進一步細分為典型商組織體、特殊商主體和臨時性商主體。當然，這一劃分只是一個框架性建議。商事實踐靈活多變的特征決定了抽象的類型歸納過程難免掛一漏萬，商事組織體間的模糊性和過渡性導致想通過概念或種類詳盡地描述一個類型是不可能的，只能不斷地接近, 但無法掌握其最終的精細性(考夫曼，1999)。

具體而言，典型商組織體是指完全符合商主體的營業要件和名義要件，組織體完備的商組織。臨時商組織是不符合營業要件中的職業要件，但符合行為要件、名義要件的商組織，該類主體一般而言不是商主體，但其行為若屬于特殊商行為且涉及特定的行業，則為了對該主體課以商主體的嚴格義務進而保護交易安全、維護行業秩序將其臨時視為商主體，即非以營利為常業，但其需要以商主體面目出現的推定商人(徐強勝，2008)。

至于特殊商主體則是指符合商主體的營業要件和實質上的名義要件，但內部組織區別于典型商主體，且沒有獲得正式商事主體登記的創新型商組織。由于未經主體資格登記，這些創新型商組織無法歸入現有的法定商組織類型，但其實際上從名義到營業行為都符合商主體的構成要件。現階段，特殊商主體應主要用于容納以資管計劃為代表的金融創新類項目主體，賦予這些實踐中自發產生的商事組織形式以主體地位，以達到實踐與理論的統一。

在具體的構成要件上，特殊商主體應當具備的組織條件是擁有一定程度的獨立財產，有獨立的意思形成機構和治理機構，行為要件也是其核心要件，即是獨立的營利行為。對于特殊商主體，應當由設立資管計劃或商事信托的證券公司、信托公司向金融監管部門統一申報登記，此后在產權登記、收益歸屬、責任承擔等場合，都應將這類商主體視為獨立于委托人和受托人的新主體。但特殊商主體的權利能力與行為能力范圍不能完全等同于典型商主體，在一些特定情形下特殊商主體可能被視為與原設立主體同一，如需要精確計算原設立主體股權份額、計算稅收、出現違規行為需要提前終止計劃等情形，以此保障資管財產的安全性，避免重復征稅，暢通退出渠道，以達到鼓勵商業交易和金融創新的最終目標。

總的來說，特殊商主體應當是一個開放性的概念，目前階段主要適用的范圍可以包括：

1．資產管理計劃

包括目前金融機構經營的集合投資管理計劃和資產證券化使用的資產支持專用計劃，未來還可以隨著金融業務的拓展進行擴充。理想的狀態是在一個金融公司同時運營的多個資產項目間，通過賦予各項目特殊商主體的地位以實現各自財產、賬目、清算的獨立以及最有效的風險隔離和破產保護，同時避免重復稅收，達到安全與效率的最大化。

2．商事信托

我國信托法早在2001年就已頒布實施，但一直未能在實踐中發揮應有的作用，根本原因就是在大陸法系的民法框架下無法賦予信托財產以獨立的法律地位，無法實現信托財產與受托人財產真正的獨立與隔離。如前文分析，通過特殊商主體路徑實現這一目標也許是可行的。即使在民事信托領域基于風險控制、維護制度穩定性等考量可采取更謹慎保守的態度，但是在實踐需求迫切、監管力量充分的商事領域，商事信托的獨立主體地位應當是可以嘗試的。

3.其他類型

金融領域的創新速度永遠比制度更新速度快，主體形式是變化無常的,其中出現新的類型,是絲毫不令人驚奇的(漢斯曼，2006)。為了避免出現制度的空白，特殊商主體的基本構成要件明確后，應當有一個兜底類型來容納今后層出不窮的新的子類型。從概念的周延性角度看，比起以登記為標準的形式化商主體判斷標準，功能性標準顯然更為合理，但要從行為外觀的角度來界定商主體，也必然需要有一個概念來進行兜底，特殊商主體概念的創設也正可以起到此作用。對未經正式商事登記但實際以自身名義從事商業行為的主體，在滿足特定條件時將其認定為特殊商主體，適用商法的規則和要求，可有效防止規避法律的行為，尤其是考慮到在商業領域規避法律幾乎是所有精明商人的慣用伎倆這一背景時更應如此。