公證參與多元化糾紛解決機制之訴調對接的思考

楊琳 于金蘭

摘 要 公證參與多元化糾紛解決機制，應深化公證法律服務意識，注意加強與法院的合作，從訴前介入家事、商事調解，訴中參與調查取證、保全，訴后協助案件執行等多角度發散性思維，實現證明權與審判權的有效銜接。本文從公證參與訴調對接角度，運用文本分析、實證分析、對比分析等方法進行基礎分析后，認為公證調解在與訴訟對接中，最佳切入時間為登記立案前，切入方式不應局限于辦理賦強債權文書公證，就切入范圍而言，家事、商事糾紛應是公證調解在與訴訟對接中的重點。

關鍵詞 訴調對接 公證調解 機制運行

作者簡介：楊琳、于金蘭，江蘇省南京市石城公證處。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.168

公證制度產生之初，其在司法體系中的定位為預防性司法證明制度，通過證明活動以及提供法律服務，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。公證制度的宗旨在于預防糾紛，訴訟制度的目的在于解決糾紛，公證調解作為公證機構的附加性法律服務，與訴訟制度如何對接，就成了一個值得探討的問題。

一、 公證參與多元化糾紛解決機制之訴調對接的基礎分析

糾紛自古有之，糾紛的解決歷來有訴訟與非訴訟兩種解決方式，其中非訴訟解決方式又稱為替代性糾紛解決方式（ADR），包括和解、調解、仲裁等其他創新方式，調解是其中最為常見和極為重要的解決糾紛的形式。公證調解作為公證機構的延伸性法律服務，是公證參與多元化糾紛解決機制的有效切入途徑。調解的自愿、自治屬性和公證的非訴、中立屬性，使得公證與調解有著天然的契合性。公證調解在與訴訟對接中，有政策基礎、實踐基礎以及現實需求的支撐。

（一）政策基礎分析

“多元化糾紛解決機制改革”是一段時間以來司法改革的熱門話題，也是我國推行依法治國，實現司法為民的重要舉措，有利于推進司法體制改革，創新社會治理方式。近年來，從中央到各部委，在政策層面都積極推動公證參與司法輔助事務。2016年6月29日，最高人民法院發布的《意見》 （以下稱《意見》）中指提到，對于當事人達成的合同具有債權債務內容的以及當事人達成的和解、調解協議具有給付內容的，都支持公證機構辦理債權文書公證。2017年6月29日，最高人民法院聯合司法部發布的《通知》 （以下稱《通知》）中，在參與司法輔助事務試點中，對于公證行業的要求，首先就提到了公證參與調解，并對公證機構參與調解的機構條件、內容等做了介紹。就南京地區而言，2017年6月26日，南京市中級人民法院聯合南京市司法局共同出臺《關于開展訴訟與公證對接合作的意見》，指出由法院指定的試點單位與市司法局指定的試點單位開展對接工作，試點法院在訴訟服務中心設立訴訟與公證對接工作室，由公證機構派專人值守，法院、公證處指定專人負責對接和具體實施工作。

在《公證程序規則》第56條中，對于公證調解予以明確規定。對這一規定分析后，不難看出公證調解的范圍很窄，僅限于糾紛發生前進行過公證的案件才可以進行調解，而未經過公證的案件，公證機構一般應不予調解。當前，公證證明作為公證機構的主要業務，公證調解雖不是公證程序的組成部分，實踐中不乏當事人基于對公證的信譽，申請公證機構協助解決糾紛，也收到了良好的社會效果。隨著，司法體制改革的推進，以及綜合性公證法律服務的需求，公證調解如果局限于事前公證，已經不能滿足當事人需求，以及創新社會治理方式的要求。

（二）實踐基礎分析

公證與法院訴訟對接的開展有著深厚的實踐基礎。

1.我國公證業務的開展始于法院。1946年哈爾濱市人民法院首先辦理公證業務，隨后全國各地人民法院相繼開始受理公證業務，直至1954年后公證工作轉歸司法部門領導和管理，但是直到20世紀70年代末期，公證工作歸人民法院領導管理的情況，仍有存在。1979年，司法部重建公證制度后，隨著《公證暫行條例》《公證程序規則》以及《公證法》的頒布實施，公證機構逐漸形成了自我發展的良性機制，形成了中國特色的公證制度。

2.除此之外，作為法律執業共同體，法院與公證處在實踐中也存在密切的合作，尤其在文書送達、證據保全、強制執行公證等領域，二者已經形成了相對默契的合作方式。另外，近幾年實踐中已有多家公證處與法院開展對接工作，例如上海市普陀區人民法院與普陀區公證處就家事糾紛公證前置等多方面開展合作;浙江省麗水市蓮城公證處參與法院終本案件的財產調查工作，出具法律意見書;昆明市公證處以公證調解為中心，建立了包含文書送達、財產保全，協助執行等綜合服務體系，以上都充分發揮了公證在多元化糾紛解決機制的社會價值。

（三）現實需求分析

從公證行業本身出發，首先，公證機構行使的證明權，具有準司法權屬性，其預防糾紛的社會功能定位與司法倡導的先行調解具有制度上的契合性。因此，公證機構作為特殊中介組織，其在調解中具有天然優勢，在保持中立的同時，公證調解又能極其強調當事人的平等、自愿。實踐中，當事人前來公證處咨詢時，對于糾紛往往帶有疑惑，想解決卻又不知如何解決，礙于面子，又不想走訴訟程序，接待的公證員在了解情況后，可以分析糾紛產生的原因，把握爭議的焦點，如果存在調解成功的可能，可以告知當事人申請公證調解，并告知公證并非保證，即使經過公證，但是由于履行中情況的變化，如果發生糾紛，可提起訴訟或申請仲裁。

其次，自公證制度成立以來，中國公證行業一直不斷推進公證體制改革，適應社會發展需求，勇于接受挑戰，公證調解與法院的訴訟對接，有利于解決當前法院“案多人少”的矛盾，建立訴訟與公證工作有機銜接的工作格局，從源頭上減少案件的發生。同時，近年隨著傳統公證業務領域的萎縮，積極拓展新的業務領域，也是公證行業面臨的一個挑戰。

二、公證參與多元化糾紛解決機制之訴調對接的機制運行

公證參與訴調對接工作到現在仍然處于階段性探索過程中，實踐中雖有公證處與法院合作的模式，但并不完全是訴調對接的內容，明確公證參與訴調對接的文件規定，就目前筆者了解到的而言，有2016年《意見》和2017年《通知》，因此，要想探究公證參與訴調對接的機制運行，重點分析文件中公證參與訴調對接的規定，才是正確的可行路徑。

（一）公證調解參與訴訟的切入時間

在訴訟程序中，調解可謂是貫穿始終，根據調解切入的時間，可分為立案前調解、立案后調解，執行調解等，在訴訟眾多的時間節點上，公證調解切入訴訟的時間為何？

2016年的《意見》，對于公證調解切入法院訴訟，有一個明確的時間節點即立案，立案前與立案后，不僅公證調解的性質不同，其調解達成的協議，也以不同的方式確認。立案前為委派調解，立案后為委托調解。調解性質的不同，源于公證機構享有權限的不同。委托調解與委派調解的規定，始于《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，《意見》的第14條指出正式立案前，第三方組織的調解為委派調解，第15條指出立案后，第三方組織的調解為委托調解。從法理來講委托屬于代理行為，代理的前提為被代理人必須享有代理權限，否則就是無權代理。在“不告不理”的訴訟理念下，法院實施登記立案制，法院對于沒有立案的糾紛不享有審判權，只有立案后才享有審判權，調解是法院行使審判權的一種形式，因此，只有登記立案后法院才能實施委托調解行為，故立案后的，第三方促成的調解協議，其結果必須以法院規定的文書形式，予以固化。相反，登記立案前，法院不享有對糾紛處理的審判權，對于第三方組織促成的調解協議，可采用公證書等方式予以固化。鑒于兩者法律后果的不同，公證調解必須嚴格區分委派調解與委托調解，因為“鑒于兩者之間的巨大差異，在學術研究和司法實踐中嚴格區分委派調解和委托調解實屬必要。”

2017年的《通知》中沒有明確規定公證調解的切入時間，但是區分了委派調解與委托調解，并對委派調解與委托調解達成調解協議的做了不同規定，前者可以辦理公證并賦予強制執行效力，后者則是由人民法院按照法律規定處理。

通過以上文本分析得出，在訴訟程序中，公證調解的切入時間包括登記立案前、登記立案后的審理過程中。公證調解參與訴訟，切入時間沒有爭議，但是在訴訟程序中，是否存在公證調解的最佳切入時間，在委派調解與委托調解中，哪種方式更能提高司法效率、節約司法資源，發揮公證預防糾紛的獨特作用？綜合上述分析，筆者認為本著減少訴訟的角度出發，公證調解切入訴訟的最佳時間為登記立案前即委派調解，得出該結論正是由于委派調解與委托調解的本質不同，筆者認為在登記立案前即委派調解中，公證調解有更大的發揮空間。

（二）公證調解參與訴訟的切入方式

百度百科中對于方式的定義為：指言行所采用的方法和樣式，公證調解切入訴訟的方式即公證調解以何種方式對調解糾紛的結果予以固化。

對于公證調解的切入方式，2016年的《意見》與2017年的《通知》略有不同。《意見》的規定主要集中在第23條探索無爭議事實記載機制與第28條健全委派、委托調解程序中，分析上述兩條的規定可以看出，對于公證調解未達成調解協議的處理，《意見》不做是否立案的區分，當事人對沒有爭議的事實，簽字書面確認即可。公證調解達成協議的，登記立案前——依法申請司法確認;登記立案后——經法官審查后依法出具調解書。而《通知》對于登記立案前，未達成調解協議的，沒有涉及，僅規定登記立案后，當事人對沒有爭議的事實，書面簽字確認即可。而對于公證調解達成協議的，登記立案前——具有給付內容的、債權債務關系明確的，辦理賦強公證;登記立案后——由法院按照按規定出具調解書，作相應處理。

分析上述規定可以看出，對于立案登記后，《意見》與《通知》對于公證調解切入訴訟的方式沒有爭議，公證調解成功的——法院出具調解書;公證調解不成功的——在當事人對沒有爭議的事實書面簽字確認。略有不同的是對于登記立案前達成調解協議的規定，《通知》對于達成調解協議的具有給付內容、債權債務關系明確，可以辦理賦強公證，但是沒有言明，其他調解協議成功是否辦理公證，而《意見》則直接申請司法確認，排除了公證文書的使用。

不論2016年的《意見》，還是2017年的《通知》，對于經公證調解達成抑或達不成協議的，要求以公證書方式固化糾紛調解結果的，要么沒有規定，要么規定范圍過窄，基本上傾向于采納當事人對沒有爭議的事實，簽字書面確認即可。

筆者認為對于經公證調解達成協議的，只要不違反法律的禁止性規定，公證機構仍有介入的可能，雖然司法確認是人民法院經當事人申請，確定調解協議法律效力的制度，但經公證調解達成協議，并非只有司法確認一條途徑可走，公證機構也可以對調解協議出具公證書。實踐中對于其他類型的糾紛，達成調解協議的亦存在辦理公證的可能，比如非訴訟離婚后，孩子的撫養權變更公證。另外，即使在登記立案后，當事人對于糾紛達成協議抑或達不成協議，公證機構也可根據在調解過程中了解的內容，作出法律意見書，作為法院裁判的參考，這與法院行使審判權并不相悖。

（三）公證調解參與訴訟的切入范圍

2012年《民事訴訟法》修改，增加了第122條先行調解內容，有學者認為民訴法中新增的先行調解應指立案前受理前的調解，即各地法院實踐中的委派調解。 對于何為適宜調解的民事糾紛，《民事訴訟法》沒有做出進一步規定，最高人民法院在《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》中，對于“適合先行調解”總結了六類民事案件，其中包括婚姻家庭糾紛和繼承糾紛。在司法實踐中，人民法院在審理婚姻家庭糾紛等案件時，鑒于案件特殊性，會先行調解，因為“婚姻家庭糾紛與其他民事糾紛的不同之處在于當事人之間存在著一定的血緣或親情關系，解決糾紛的目的往往不是為了判斷是非曲直，更多的是為了以后更好的和平相處，這就決定了簡單地以權威式的硬性裁決來解決這些糾紛并不能取得良好的效果，必須將消除當事人雙方對立情緒、恢復受創情感、實現家庭和睦作為解決此類糾紛的終極價值取向。” 不難看出適宜先行調解的案件，正是公證機構最常接觸的業務領域，例如繼承公證、遺囑公證、遺贈撫養協議公證、婚前財產協議公證、夫妻財產協議公證等。《意見》在加強與公證機構的對接中規定“在家事、商事等領域開展公證活動或者調解服務”，《通知》中亦規定公證機構可以在上述領域，可以接受人民法院委派或者委托開展調解。公證行業對于婚姻家庭糾紛處理，有著天然的優越性，追溯到拉丁公證的源頭，家事服務更是公證行業的根本。近年各地公證處紛紛銳意改革，對家事服務、綠色繼承等進行了大膽有益嘗試，就當事人婚姻狀況、親屬關系、財產狀況等進行核實和調查取證，取得了不錯的效果，累積了有效的經驗。

三、公證參與多元化糾紛解決機制之訴調對接的挑戰與應對

（一）法律依據缺乏，實踐經驗不足

訴調對接是近年司法改革的熱點，最高人民法院亦采取多種措施，下發了包括《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》《意見》《通知》等在內的多份文件規定，就完善訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制做出了多重努力與探索。公證調解并非公證機構法定職責，作為一種法律服務，其在維護當事人權益，穩定社會經濟秩序，促進社會和諧方面發揮了重要作用。目前，就法律規定而言，除了2011年《人民調解法》規定人民調解協議具有法律約束力，2012年《民事訴訟法》規定了先行調解制度外，幾乎沒有涉及訴調對接的法律規定，更無關于公證調解的只字片語。以上兩處法律規定，在實踐中也因條文規定過于原則，實際操作也是問題百出，何為具有法律約束力？人民調解協議的法律約束力與行使訴權之間關系如何處理？先行調解制度亦是缺乏對于先行調解的時間、案件范圍等具體操作的規定。而就目前有關公證調解介入訴訟來講，實體法與程序法都缺乏法律支撐，公證最主要是為保證實體法實施，而確立的程序性法律制度，公證調解目前僅限于經公證的事項在履行過程中發生糾紛進行調解，顯然不能有效發揮，公證參與多元化糾紛解決機制的作用。

實踐中，公證機構還應加強與法院的溝通，了解他們的需求，傾聽他們的意見，做到對癥下藥，公證調解與訴訟才能無縫銜接，多元化糾紛解決機制才能超速運轉。

（二）服務理念轉變、機構能力強化

公證機構作為具有準司法權的特殊中介組織，其在調解中發揮的作用具有天然優勢，不同于法院裁判的中立，公證調解是在當事人平等自愿協商的基礎上達成一致意見，并對該意見的真實性、合法性辦理公證，避免當事人出爾反爾。因此，公證行業務必抓住此次機遇，傳統的“以證換證”理念早已不適應當前社會對公證的需求，證件“拿來主義”亦是對公證公信力的摧殘，公證作為綜合法律服務體，其證明權的行使，能夠有效化解社會矛盾、預防糾紛，當下公證機構必須順應時代要求，把握機遇，力求在多元化糾紛解決機制中占據一席之地。公證調解參與訴訟，是對公證非訟糾紛解決機制的認可，必然會帶來公證業務的變化，對于可能出現的工作量增加，公證機構應做好及時擴充人員，增添硬件設備、加強人員業務和紀律培訓等籌備性工作，未雨綢繆。

公證參與人民法院司法輔助事務以來，推動了多元化糾紛解決機制的運行，取得了良好的社會效果。2019年6月25日最高人民法院聯合司法部發布的《試點工作的通知》 充分肯定了公證在社會治理創新中的貢獻，浙江省麗水市蓮城公證處、昆明市明信公證處、北京市中信公證處等在司法輔助事務中，進行了積極的探索。理論來源于實踐并指導實踐，盼公證調解的探索能取得實質性發展，為多元化糾紛解決機制改革貢獻力量。

注釋：

法發[2016]14號，《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》。

司發通[2017]68號，《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》。

李德恩.先行調解制度重述：時間限定與適用擴張[J].法學論壇，2015（2）.

潘劍鋒.民訴法修訂背景下對“訴調對接”機制的思考[J].當代法學，2013（3）.

高媛.婚姻家庭糾紛訴調對接機制研究[J].太原理工大學餓學報，2011（3）.

司法通[2017]68號，《最高人民法院 司法部關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》。