中國自由貿易區臨時仲裁制度的實踐與制度構建

摘 要：《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》作為中國首部頒發實施的臨時仲裁規則，拓展了臨時仲裁適用主體的范圍，突出體現了仲裁庭的獨立地位與機構介入的重要補充作用，設計了臨時仲裁向機構仲裁的轉化規則。但其仍然存在效力位階較低、缺乏相應設計避免仲裁機構的不當介入影響、缺乏臨時仲裁第三方監督程序規則等瑕疵與缺陷。自貿區應盡快取得過渡性立法，解決臨時仲裁與《仲裁法》沖突問題;平衡當事人意思自治與仲裁程序推進間的關系，完善仲裁機構的介入機制;明確在特定情形下當事人選定仲裁員的撤銷程序，建立臨時仲裁員違反信息披露及回避等義務時的責任制度;明確將法院作為臨時仲裁程序的第三方監督主體，同時規定法院監督職權行使的范圍、邊界與程序，強化臨時仲裁結果的公正性與權威性。

關鍵詞：臨時仲裁;自由貿易區;機構仲裁;橫琴規則

臨時仲裁制度是一種被國際社會普遍接受并經許多國際條約及協議予以明確認可的糾紛解決機制，但由于我國《仲裁法》及相關司法解釋規定仲裁協議生效的要件之一是具備“選定的仲裁委員會”，臨時仲裁制度在我國立法層面面臨著“合法性”問題。隨著自由貿易區建設工作的推進，在擁有更大改革自主權的基礎上，自由貿易區仲裁規則的創新將在探索構建我國臨時仲裁制度、完善我國仲裁制度并進一步豐富多元化糾紛解決機制等方面發揮制度引領功能。本文將以《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》（以下簡稱《橫琴規則》）的條文內容為切入點，結合《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）關于臨時仲裁的規定，探索臨時仲裁制度在我國自貿區構建的具體落實路徑，并在法治范圍內尋找制度空間。

一、《橫琴規則》對自貿區臨時仲裁制度構建的探索

（一）《橫琴規則》作為臨時仲裁程序性規范落地

《意見》）于2016年12月30日發布，其中第9條第3款明確提出“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效”。該《意見》是對我國內地構建臨時仲裁制度的重大突破，實質上確定了兩方面內容：一是明確了臨時仲裁協議的主體為在自貿區內注冊的企業，即仍然規范臨時仲裁適用的范圍，發揮自貿區在司法制度創新方面的先試先行作用;二是規定了臨時仲裁協議有效的“三特定”條件，即臨時仲裁協議需約定內地特定地點、特定仲裁規則以及特定人員三項內容。同時法院保留自由裁量權，對于滿足“三特定”要素的仲裁協議“可以”而非“應當”認定有效。需要注意的是，這兩方面表明最高法《意見》實質允許自貿區特定主體在特定條件下選擇臨時仲裁的同時，也通過適用主體的限定、仲裁地地址的明確以及法院自由裁量權的保留，側面反映其對臨時仲裁制度適用的部分保留態度。

最高法《意見》中指出臨時仲裁協議中應當明確“按照特定仲裁規則”對有關爭議進行仲裁，但在《橫琴規則》頒布前，我國沒有關于臨時仲裁的程序性規定，而國外仲裁規則的適用對于我國國內當事人來說存在諸多不便。作為這一空缺的填補，2017年3月，由珠海仲裁委員會制定、并由橫琴新區管委會和珠海仲裁委員會聯合頒發的《橫琴規則》開始實施，成為我國首部在自貿區適用的臨時仲裁規則。

《橫琴規則》共有8章61條，通過較為完備的程序規則為臨時仲裁提供具體操作路徑，并確保當事人在仲裁中的各項合法權益。從內容結構上看，《橫琴規則》仍然遵循的是“總則——仲裁協議——仲裁程序的開始—仲裁庭——審理程序——裁決——送達與期限——附則”這一常規范式。從整體上看，《橫琴規則》的內容力圖使臨時仲裁規則規范化，在保留我國仲裁程序基本框架的基礎上有所突破，既明確臨時仲裁的適用優勢，又通過創新手段在現有立法體制下對臨時仲裁與我國現有仲裁制度的有效銜接進行探索性規定，符合臨時仲裁的自身規律，也應當能夠滿足實踐的需求。

（二）《橫琴規則》出臺的意義與影響

其一，填補我國臨時仲裁規則的空白。《橫琴規則》作為我國首部正式出臺并在自貿區予以實施的臨時仲裁規則，其最重要的意義在于使我國相應主體能夠在自貿區通過選用該規則來適用臨時仲裁程序，填補我國境內臨時仲裁規則的空白。通過在制度層面建立起較為完整的臨時仲裁適用規則，將推動我國商事糾紛的當事人在解決爭端時積極比較機構仲裁與臨時仲裁各自優勢，最終借助多元化的糾紛解決機制妥善解決爭議，維護當事人的合法權益，以積極有效的爭端解決手段保障國內國際貿易繁榮發展。

其二，創新自貿區仲裁制度。《橫琴規則》的出臺正是自貿區發揮作為改革開放試驗田的重要作用、積極探索和創新審判制度并完善多元化糾紛解決機制的重要體現。在建立起有機構介入與參與的臨時仲裁規則后，橫琴新區內形成的是由機構仲裁與臨時仲裁并駕齊驅的仲裁模式，這也是自貿區未來構建新型仲裁制度的體現。

其三，完善我國仲裁制度。在最高法《意見》對于臨時仲裁制度在我國的適用進行“松綁”后，《橫琴規則》的出臺是對國內臨時仲裁在我國無合法依據這一現狀的重大突破。雖然目前《橫琴規則》明確臨時仲裁主要適用于自貿區內特定主體，但已經是國內臨時仲裁在規范化層面得到有法律保障的重要表現。相信隨著《橫琴規則》在橫琴新區的逐步實施以及臨時仲裁規則在其他自貿區的進一步推廣，自貿區法治化營商環境逐步與國際接軌，我國仲裁制度將面臨更為廣闊的改革前景。

二、《橫琴規則》的進步性及其局限性

由于《橫琴規則》其在制定過程中要充分考慮我國立法層面限制與我國民商事仲裁程序的實踐特色，因此在與國際一般適用的臨時仲裁規則大致保持一致的基礎上，較為突出的表現出一定的本土化特點，具體的制度設計體現如下：

首先，《橫琴規則》相較最高法《意見》而言，在適用主體的范圍上有一定的拓展，該規則的主要適用主體應當是自貿區內注冊企業，同時規定還可適用于合同中的其他當事人約定的情形以及投資者于東道國由于直接投資而引起的糾紛。適用主體擴大將拓展《橫琴規則》的可適用空間，在臨時仲裁制度未得以全面建立的當下，能夠有力推動各方當事人在糾紛解決時更為傾向選擇《橫琴規則》，發揮臨時仲裁的顯著優勢。

其次，《橫琴規則》中突出體現了仲裁庭的獨立地位與機構介入的重要補充作用。仲裁庭是臨時仲裁的核心要素，《橫琴規則》中用單獨一章對仲裁庭的組成等內容進行規定，并且通過第59條的機構免責條款實質確立了仲裁庭對其仲裁結果獨立負責的地位與責任，以期更大程度的發揮臨時仲裁的快捷靈活、高效獨立的作用。此外賦予仲裁庭在臨時仲裁程序中較大的自由裁量權，推動仲裁程序在當事人約定缺位的情況下順利推進。在保證仲裁庭核心地位的前提下，《橫琴規則》也規定了仲裁機構適當介入發揮其補充作用的程序規定。在該規則的程序設計中，通過機構的介入來確保整個仲裁程序的完整性，符合國際商事仲裁中機構仲裁與臨時仲裁并非絕對區分的共識與做法。

最后，臨時仲裁向機構仲裁轉化的規則設計是《橫琴規則》的鮮明亮點，這一程序設計的目的是在臨時仲裁未得到立法層面認可的情形下，確保臨時仲裁裁決有效性，增強當事人適用臨時仲裁的信心。根據《橫琴規則》第47條規定，在仲裁庭的裁決書或調解書作出并送達當事人后，當事人可以請求珠海仲裁委員會進行確認，在珠海仲裁委員會確認后，該臨時仲裁視為機構仲裁。該條款明確了文書轉化的唯一主體是珠海仲裁委員會，并且明確經過確認，臨時仲裁最終被視為機構仲裁，這是在我國仲裁制度下妥善解決臨時仲裁最終的執行效力的創新之舉，能夠在臨時仲裁尚未建立起完整體系的現狀下，確保臨時仲裁的公正性與有效性。

同時也應當看到，作為我國首部頒發實施的臨時仲裁規則，《橫琴規則》在內容上存在著瑕疵與缺陷：其一，由珠海仲裁委員會出臺的《橫琴規則》性質上屬于規范性法律文件，其效力位階較低，臨時仲裁制度的合法性問題仍未能有效解決，如《橫琴規則》中關于臨時仲裁的裁決是否可以轉換為機構仲裁裁決實際上沒有其他任何法律依據。在規定仲裁機構介入發揮其補充作用的同時，缺少相應設計避免仲裁機構介入影響臨時仲裁的獨立性與其尊重當事人意思自治的優勢;再如，就仲裁員的信息披露與回避義務的違反未規定具體的后果與懲罰措施，相應的法律保障也并不完善;最后，該規則中還未規定對臨時仲裁進行第三方監督的制度程序，對于臨時仲裁公正性的保障還需進一步加強。這些問題，一方面缺失亟需解決，另一方面也是我國自貿區全面構建臨時仲裁制度過程中不斷探究發展的重要方面。因此，應當以《橫琴規則》為切入點，積極探索自貿區臨時仲裁制度構建的廣闊前景。

三、我國自貿區臨時仲裁制度構建路徑的具體建議

《橫琴規則》的出臺邁出了我國自貿區構建臨時仲裁制度的重要一步，隨著該規則的實踐以及其他自貿區相應臨時仲裁規則的頒行，臨時仲裁制度會真正在我國自貿區落地扎根并充分發揮其在民商事糾紛解決過程中的獨特功能。在臨時仲裁制度構建的過程中，應當從以下幾方面入手進行制度設計。

（一）臨時仲裁與《仲裁法》沖突問題的解決

臨時仲裁制度與《仲裁法》在立法層面的沖突是我國構建該制度的突出障礙。目前，雖然最高法《意見》為臨時仲裁制度的構建提供了一定契機，但根據我國立法權的分配，最高人民法院作為我國最高司法審判機關，其僅有權就解釋審判工作中法律、法令的問題進行具體應用，因此僅僅依靠該《意見》作為構建臨時仲裁制度的法律基礎是明顯不夠的，未來《仲裁法》應當對其作出明確回應。對于各自貿區在構建臨時仲裁規則的過程中如何進行立法過渡的問題，可以參考上海自貿區關于負面清單與國民待遇制度的規定，由全國人大常委會決定。

總體來說，臨時仲裁與《仲裁法》沖突的解決是一個循序漸進的過程，在已有的最高法《意見》支持下，應當盡快通過全國人大授權自貿區可在一定程度下對現有的法律規范進行適當創新與突破，并在時機成熟時通過《仲裁法》的修改最終使臨時仲裁制度在我國獲得立法上的認可。

（二）仲裁機構介入機制的完善

在我國自貿區臨時仲裁制度構建的過程中，探索完善仲裁機構的介入機制是應當解決的另一重要問題。《橫琴規則》已經進行了相應規定，如明確珠海仲裁委員會作為未能有效選定仲裁員時的最終決定機構，但仍需要進行補充完善。在仲裁制度的構建中，臨時仲裁實質正義的最終實現離不開仲裁機構的合理介入，這時仲裁機構職能與作用的確認便至關重要。對此，可以一定程度上借鑒香港國際仲裁中心的經驗。與中國國際經濟貿易仲裁委員會進行全面管理的職能不同，我國香港國際仲裁中心承擔的是積極促進的作用，尤其在臨時仲裁中，香港國際仲裁中心主要承擔兩方面作用：其一，可以經當事人的委任進行臨時仲裁員的指定;其二，為臨時仲裁的推進提供諸如提供場地、保存資料與會議服務等，但要另行收費。這樣，在香港的仲裁制度中，香港國際仲裁中心作為臨時仲裁的輔助機構，既保持中立與獨立，又為仲裁程序的僵局打破提供了解決方案。另一方面，目前中國互聯網仲裁聯盟已經發布《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》，以適用蓬勃發展的互聯網時代，自貿區也應當在構建臨時仲裁制度的過程中參照制定《自貿區臨時仲裁與機構仲裁對接規則》，明確程序對接與裁判文書對接等問題。

在仲裁機構介入程度的問題考量上，平衡當事人意思自治與仲裁程序的推進之間的關系是重點所在。在具體的程序設計中，一方面要明確仲裁機構作為輔助機構，只有在臨時仲裁出現特定的不公正情形時方可介入，且不得對臨時仲裁的程序性事項進行管理;另一方面也要規定在仲裁機構介入時，保證臨時仲裁的程序推進不受影響，使得臨時仲裁制度更趨合理與完善。

（三）臨時仲裁員制度的完善

《橫琴規則》中采用專章對臨時仲裁員的選定等問題進行說明，但仍存在著一定瑕疵，在未來臨時仲裁制度構建的過程中，有關臨時仲裁員的規定還應當從以下幾方面進行細化與補充：

首先，我國未來的仲裁法律中應當明確仲裁員選定的具體程序，即在當事人未在仲裁協議中約定具體仲裁員，又未能通過協商達成一致的情況下，既可以借鑒英國法律的規定，使法院擁有選定仲裁員、明確仲裁庭的組成人數等權利，也可以參考《香港仲裁規則》的做法，賦予仲裁機構提供輔助服務的職能指定仲裁員。目前《橫琴規則》的規定即是在一定程度上借鑒了后者，從具體實踐看效果良好，可在自貿區確定特定的仲裁機構推廣。

其次，應當明確在特定情形下當事人選定仲裁員的撤銷程序，在仲裁規則中明確規定，如果發生仲裁員行為損害當事人合法權益的情形，當事人可以約定撤銷仲裁員，也可以向法院申請撤銷。這一設計的完成最終有賴于臨時仲裁體系的全面構建，在臨時仲裁與訴訟等其他糾紛解決途徑進行銜接的過程中，既要有完整的制度規定，也要有法律法規在實操方面給予臨時仲裁大力支持。

再次，仲裁員專業能力與素養的提高也是臨時仲裁制度發展的重要主體因素。仲裁員專業能力的提高對于臨時仲裁程序的進行起著重要的推動作用，因此在現有的機構仲裁下，亟需培養一批能力突出的仲裁員以適應更加注重仲裁員主體素養的臨時仲裁程序的要求。

最后，仲裁員違反信息披露及回避等義務時的責任制度應當進行完善。根據《仲裁法》規定，機構仲裁中仲裁員不對信息披露及回避等義務行為的違反承擔民事責任，但基于臨時仲裁中仲裁員的重要地位及作用，根據契約理論，仲裁員應當對違反仲裁協議中約定的信息披露等義務承擔民事責任，以此來保證仲裁員能夠始終以審慎負責的態度行使仲裁權。同時，在接受選任階段、程序進行階段以及仲裁裁決作出階段優化仲裁員操守規范，維護臨時仲裁的公正性與權威性。

（四）臨時仲裁的第三方監督機制

當事人對于臨時仲裁公正性與權威性的認可，不僅依靠臨時仲裁程序的有效運行，還在于通過權威的第三方主體監督保證程序與結果的公平合理。目前在世界各國臨時仲裁制度中，選定的第三方監督主體包括行業商會、特定仲裁機構以及法院。根據我國實際情況來看，行業商會作為非官方組織，當事人對其權威性的保證難免有所顧慮，而在現有及將來的程序設計中，仲裁機構已經作為輔助機構參與到臨時仲裁程序之中，因此本文認為，將法院作為第三方監督主體不失為妥善之舉，應當在未來的臨時仲裁規則中明確將法院作為臨時仲裁程序的第三方監督主體。一方面，法院作為司法機關進行監督，對于當事人來說增加了其對臨時仲裁結果實現公正性與權威性的信心;另一方面，這一做法也符合將司法作為糾紛解決的最后一道防線，以此來維護公平正義的要求。

參考文獻：

[1]劉冰.構建《海峽兩岸仲裁中心仲裁規則》臨時仲裁制度研究[J].海峽法學，2018（1）：9-16.

[2]孫巍.中國臨時仲裁的最新發展及制度完善建議[J].北京仲裁，2017（3）：83-94.

[3]賴震平.我國商事仲裁制度的闕如[J].河北法學，2015（2）：156- 165.

[4]張超漢，丁同民.我國建立自由貿易試驗區臨時仲裁制度的意義及路徑[J].中州學刊，2017（8）：62-65.

[5]李昌超，陳磊.論我國臨時仲裁制度之建構[J].湖北經濟學院學報，2014（1）：116-122.