《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》的理解與適用

田虹 翟曉飛 王藝筱

為規范公安機關辦理刑事案件過程中電子數據取證工作，公安部發布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（公通字〔2018〕41號，以下簡稱“公安部《規則》”），自2019年2月1日起施行。為便于執法實踐中正確理解和適用，現就“公安部《規則》”的制定背景、起草中的主要考慮，主要內容等介紹如下。

一、制定背景

電子數據是一種新型的證據類型。隨著互聯網的快速發展，不僅是網絡犯罪案件，越來越多的傳統刑事案件也需要電子數據取證。在執法和司法實踐推動下，在公安機關打擊網絡犯罪案件中電子數據取證經驗基礎上，我國刑事司法領域逐步建立起電子數據取證規則體系。2012年以前，大多數對電子數據的規定僅僅局限于鑒定的范疇，極少有文件提及電子數據收集提取的問題。在案件偵查、起訴和審判的實踐過程中，多將電子數據轉化為其他證據類型使用。2012年，修改后的《刑事訴訟法》將電子數據確立為法定證據類型，從根本上確立了電子數據的獨立證據地位。同年，最高人民法院出臺了《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號），其中第九十三條和第九十四條對電子數據審查判斷的最基本原則進行了規定。2014年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺了《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字〔2014〕10號，以下簡稱“兩高一部《意見》”），其中專設一章對電子數據的收集以及專門性問題的認定若干原則進行了明確。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（法發〔2016〕22號，以下簡稱“兩高一部《規定》”），進一步統一了公檢法部門在司法實踐中對電子數據的認識和判斷標準，提出了電子數據收集提取、審查判斷的具體方法，明確了電子數據真實性、合法性、關聯性審查的原則，確立了扣押原始存儲介質為主、提取電子數據為輔、打印拍照為例外的電子數據取證原則。為各地公安機關更好地執行“兩高一部《規定》”，規范公安機關在辦理刑事案件過程中的電子數據取證工作，公安部于2018年12月13日發布了“公安部《規則》”。

二、起草中的主要考慮

為確?！肮膊俊兑巹t》”的內容科學合理，適應形勢發展、滿足基層需要，在起草過程中，著重注意把握了以下幾點：

第一，綜合各個警種電子數據取證工作特點和實際?！肮膊俊兑巹t》”編寫過程中廣泛聽取了基層一線民警意見，邀請該領域權威的法律專家、技術專家指導并參與編寫工作。綜合分析了刑事案件現場勘查、扣押時拍照打印，電子數據網絡在線提取等情形，參考了毒品犯罪電子數據取證有關規定，整合了各警種辦理刑事案件實際需求，從電子數據的現場處置到實驗室檢查，再到電子數據的委托檢驗與鑒定均予以了回應。

第二，以實踐中反映的突出問題為導向。“公安部《規則》”在深入調研的基礎上，認真研究了各警種實踐中面臨的實際問題，深入剖析了典型案例反映的情況，對實踐中廣泛存在的錄像、電子數據凍結的細節、拍照打印的適用性等問題均提出了解決辦法。

第三，堅持同有關法律法規保持一致和銜接。除對“兩高一部《規定》”進一步具體化外，“公安部《規則》”對公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》等規定以及有關警種出臺的特別規定進行了梳理研究，統一了相關要求，保證了同既有文件的協調一致。

三、主要內容

“公安部《規則》”共5章61條，是對“兩高一部《規定》”在公安機關的進一步具體化，主要明確了以下幾個方面的問題：

（一）明確了電子數據取證的階段劃分。實踐中，傳統物證在偵查過程中一般只涉及兩個階段，即現場勘驗、搜查、提取、扣押階段以及鑒定階段，一般工作在現場即可完成，對于專門性技術問題則可通過鑒定解決。而電子數據則不同，收集提取后往往需要公安機關進行恢復、破解、搜索、仿真、關聯、統計、比對等處理后，才能更好地展示。而這些處理僅是對收集提取電子數據的進一步整理，既不是收集提取電子數據，也不涉及專門性技術問題的鑒定，該特殊階段在“兩高一部《規定》”中明確為對電子數據的檢查。為此“公安部《規則》”第三條將電子數據取證劃分為三個階段，即收集、提取電子數據，電子數據檢查和偵查實驗，電子數據檢驗與鑒定。

（二）進一步強調了原始存儲介質的扣押封存?！皟筛咭徊俊兑幎ā贰泵鞔_了“能夠扣押原始存儲介質，應當扣押、封存原始存儲介質”的原則，但實踐中公安機關扣押手機、電腦、硬盤時，不封存或者封存不規范的問題仍然存在，造成電子數據來源不清，影響了電子數據的真實性。為此“公安部《規則》”專門對電子數據原始存儲介質扣押封存進行了規定，對“兩高一部《規定》”中扣押封存要求進一步強調，并提示在執法中注意收集原始存儲介質同相關人的關聯性證據，比如相關證人證言、嫌疑人供述、指認材料、辨認筆錄、生物檢材等能夠證明原始存儲介質為相關人員所有、管理、使用的證據。

（三）進一步統一了電子數據現場取證規范。公安部《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》第三十二條明確“勘驗、檢查與電子數據有關的犯罪現場時，應當按照有關規范處置相關設備，保護電子數據和其他痕跡、物證?！惫膊烤W絡安全保衛局《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》對計算機犯罪現場的取證規則和文書進行了規范。公安機關現實執法中，不僅在刑事案件現場勘查環節，而且在搜查、逮捕、行政執法等執法活動中，也可能涉及在現場收集、提取電子數據。為此“公安部《規則》”在同已有規定保持銜接的基礎上，對現場收集、提取電子數據有關規范進行了統一，明確了現場收集、提取電子數據的適用情形、有關原則和筆錄要求。實踐中，在刑事案件現場勘查時，統一使用《公安機關刑事案件現場勘驗筆錄》，若現場提取電子數據則還需制作《電子數據現場提取筆錄》，兩個筆錄可以合并;同理，在搜查、逮捕、行政執法等執法活動中，若現場提取電子數據也需制作《電子數據現場提取筆錄》，該筆錄同搜查、逮捕、行政執法等有關筆錄可以合并。

（四）明確了“拍照打印”方式的適用情形?！皟筛咭徊俊兑幎ā贰泵鞔_了“扣押原始存儲介質為主、提取電子數據為輔、打印拍照為補充”的原則。基層公安機關反映，在實際偵辦案件過程中廣泛存在通過拍照打印方式固定電子數據的情形。此種情形同“兩高一部《規定》”確立的原則并不矛盾，實踐中廣泛存在的拍照打印方式是指能夠扣押原始存儲介質的情形下先行拍照打印，而非“兩高一部《規定》”所指的既不能扣押原始存儲介質又不能提取電子數據的情形。拍照打印方式具有操作簡單、及時固證等優點，部分案件能夠省去檢查、檢驗、鑒定等后續環節，有利于節約偵查成本。為此，“公安部《規則》”明確了在扣押原始存儲介質前，可以通過拍照打印方式先行固定電子數據內容，并進一步明確“根據前款第二、三項的規定采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據后，能夠扣押原始存儲介質的，應當扣押原始存儲介質;不能扣押原始存儲介質但能夠提取電子數據的，應當提取電子數據”。

（五）明確了無見證人時錄像規范。按照《刑事訴訟法》規定，在扣押、勘驗等環節中需要符合條件的見證人見證相關活動。同時，《刑事訴訟法解釋》專門規定：“由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄材料中注明情況，并對相關活動進行錄像。”但對“相關活動”過程采用全程錄像還是關鍵步驟錄像一直沒有明確的規定。在征求最高人民法院、最高人民檢察院意見的基礎上，“公安部《規則》”進一步明確了錄像的方式。一方面，對于現場執法環節，公安部《公安機關現場執法音視頻記錄工作規定》規定需“全程不間斷記錄”，為此“公安部《規則》”明確在扣押原始存儲介質及現場提取電子數據環節無見證人見證的情況下，應當全程錄像。另一方面，對于網絡遠程提取的情形同現場情形存在較大區別，特別是在當網絡帶寬受限的情況下，網絡遠程提取所需時間可能是現場的十幾倍甚至上百倍，并且大多數時間是無人工干預的數據傳輸時間，若“一刀切”的要求全程錄像在實踐中難以執行。為此“公安部《規則》”對此種情形的錄像要求進行了區分，即對于重大案件、電子數據是關鍵證據等案件，應當全程錄像;而對于一般性網絡遠程提取，則僅需對關鍵步驟錄像。對于哪些內容是關鍵步驟，“公安部《規則》”也予以了明確，即人工操作的環節納入關鍵步驟，而大量的下載等無人工干預的過程未納入關鍵步驟，不再需要錄像。

（六）明確了登記保存的適用情形。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十六條提出了登記保存的規定，“公安部《規則》”明確電子數據取證時同樣適用此種措施。比如在某案件中，涉案服務器多達800余臺，由公司自行建設維護，無法采取凍結措施（針對云服務），并且難以扣押，即使能夠扣押，也難以重建整個系統，為此公安機關采取了登記保存的措施，在案件偵查中發揮了關鍵作用。同時，“公安部《規則》”對登記保存的時間也進行了規定，明確“對登記保存的原始存儲介質，應當在七日以內作出處理決定，逾期不作出處理決定的，視為自動解除。經查明確實與案件無關的，應當在三日以內解除”。

（七）明確了網絡在線提取和遠程勘驗的區別?！皟筛咭徊俊兑幎ā贰币幎藘煞N遠程收集提取電子數據的方式，即網絡在線提取和遠程勘驗。其中，規定遠程勘驗是“為進一步查明有關情況，通過網絡對遠程計算機信息系統實施勘驗，發現、提取與犯罪有關的電子數據，記錄計算機信息系統狀態，判斷案件性質，分析犯罪過程，確定偵查方向和范圍，為偵查破案、刑事訴訟提供線索和證據的偵查活動”。 “公安部《規則》”對網絡在線提取和遠程勘驗的區別進一步予以明確，二者類似傳統現場勘驗和痕跡物品提取，遠程勘驗兼具收集提取“電子數據”和進一步收集“有關信息”、查明“有關情況”的功能，側重于偵查人員分析、判斷、發現過程，是對虛擬現場、電子數據的客觀描述，《遠程勘驗筆錄》可以直接反映偵查人員觀察到的電子數據內容和相關信息，可以獨立作為證據;而網絡在線提取只有收集提取“電子數據”的功能，主要是對電子數據來源的說明，《網絡在線提取筆錄》證據主體仍然是電子數據，若不附電子數據，則不能作為證據使用。需要特別說明的是，由于“公安部《規則》”著眼點是電子數據，故僅明確了網絡在線提取時應當進行遠程勘驗的情形，未對遠程勘驗的其他功能作過多規定，并不是用網絡在線提取替代遠程勘驗。實踐中，如果遠程提取電子數據，則既可以把有關情況記錄在《遠程勘驗筆錄》中，又可以記錄在《網絡在線提取筆錄》中，但如果僅收集有關信息不提取電子數據，則只能將有關情況記錄在《遠程勘驗筆錄》中。

（八）明確了網絡在線提取的適用范圍?！皟筛咭徊俊兑幎ā贰泵鞔_了可以對境外和遠程計算機信息系統中的電子數據通過網絡在線提取和網絡遠程勘驗，根據我國尊重網絡主權的一貫主張，按照實踐中的一貫做法，“公安部《規則》”將網絡在線提取范圍規定在境內電子數據和境外公開發布的電子數據。對于境外非公開發布的電子數據，一是需通過國際條約或者合作機制、刑事司法協助、國際警務合作渠道調取證據;二是需通過勘驗境內訪問、下載過該信息的終端、間接獲取該電子數據;三是需通過技術偵查措施獲取有關電子數據;四是需轉化為其他類型的證據。需要強調的是，對“公開發布的電子數據”宜作擴大解釋，不能機械地將是否需要用戶名密碼訪問作為條件，比如大量賭博、淫穢色情、詐騙等網站、論壇均位于境外，境內不特定對象注冊、登陸后均可以訪問，對這類網站中的電子數據可以使用網絡在線提取。

（九）關于凍結電子數據的程序和期限問題。凍結是“兩高一部《規定》”提出的新的措施，“公安部《規則》”參考了凍結存款、匯款等財產等程序，將凍結期限限定為六個月，并且明確不需要繼續凍結電子數據時，應當在三日內通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行。同時，按照實踐中的常見做法，凍結方法增加了“寫保護措施”。

（十）明確了調證的異地協作流程。辦理刑事案件常常涉及異地調證，實踐中辦案單位出差調證屢見不鮮，不僅耗費了大量人力、物力，而且嚴重影響了偵查效率。為方便基層辦案，“公安部《意見》”明確“公安機關跨地域調查取證的，可以將辦案協作函和相關法律文書及憑證電傳或者通過公安機關信息化系統傳輸至協作地公安機關。協作地公安機關經審查確認，在傳來的法律文書上加蓋本地公安機關印章后，可以代為調查取證”。但對于調取證據如何反饋給辦案地未明確。為此，“公安部《規則》”對于如何反饋進行了明確，即對于文書蓋章后郵寄，對于電子數據通過信息化系統傳回，同時簡化了協作地審批流程，即由辦案部門審批即可。需要注意的是，對于協助扣押原始存儲介質的情形，“公安部《規則》”并不適用，仍需沿用扣押實物的有關規定。

（十一）明確了電子數據檢查的性質?！皟筛咭徊俊兑幎ā贰泵鞔_“對扣押的原始存儲介質或者提取的電子數據，可以通過恢復、破解、統計、關聯、比對等方式進行檢查。必要時，可以進行偵查實驗”。由此可見，電子數據檢查仍然屬于偵查性質，電子數據的檢查主體仍然為偵查人員?！肮膊俊兑巹t》”對此予以了明確，允許本案的偵查人員作為檢查人員，并針對實踐中辦案人員交其他警種偵查人員檢查的情形，規定涉案原始存儲介質或者電子數據移交需要履行相應的手續。另外，鑒于檢查階段往往對偵查人員的技術水平要求高于一般偵查人員，為此“公安部《規則》”對檢查人員要求具有專業技術，實踐中一般以公安機關警務技術任職資格為條件。此處需要強調的是，“具有專業技術”和“具有專門知識”是不同概念，前者側重于公安機關內部技術人員資質，后者側重于刑事訴訟活動的輔助人員資質，一名偵查人員可能同時滿足“具有專業技術”和“具有專門知識”兩個條件。

（十二）明確電子數據檢查是否需要見證人。按照“兩高一部《規定》”，對電子數據檢查未要求見證人見證。一方面，電子數據檢查一般在備份件或者寫保護的情況下進行，對于既無法備份又無法寫保護的特殊情形，也要求全程錄像;另一方面，電子數據檢查的場所往往涉密，不便尋找符合法定條件的人員擔任見證人，為此“公安部《規則》”同樣未對電子數據檢查見證人作硬性要求。