少數民族習慣法在刑事法律體系中存在的價值考量

向鵬 張婷 傅一方

摘要：少數民族習慣法在刑事法律體系中存在的價值包括在刑事立法中的價值與在刑事司法中的價值。就刑事立法的價值而言，從話語機制的相互對抗和制衡出發;從法律效果的相互補充和支撐考慮;從對人的權利的尊重出發，應當在刑事立法中適當引入少數民族習慣法。就刑事司法的價值而言，少數民族習慣法對案件事實的證明功能和對制定法修正功能的發揮;建立恢復性司法制度的需要;實現少數民族地區社會和諧的內在需求。充分挖掘少數民族習慣法的價值，使其在刑事法律體系中充分發揮其作用。

關鍵詞：少數民族習慣法;刑事法律體系;價值

一、少數民族習慣法在刑事立法的價值

（一）從話語機制的相互對抗和制衡出發，我們應當在刑事立法中適當引入少數民族習慣法資源

隨著刑法現代化進程的加深，在刑事立法中精英話語霸權變得越來越明顯和日趨強勢。法律職業團體由于在知識層面上占有優勢地位，就出現了不斷排斥其他知識來擴大自己話語權力的情況。隨著現代立法的不斷復雜化、技術化和職業化，這種精英話語主導下的國家制定法必然會出現與少數民族地區民眾的日常生活和樸素的民族思想、民族習慣存在分歧的情況。為了應對國家刑事法律中精英話語的霸權壓迫，就必須將民族地區群眾的生活經驗、關注焦點和各種利益訴求，與刑事制定法更好地結合，充分發揮“民眾語話”的作用。這樣可以起到有效抵御精英話語霸權擴張的作用，達到一種精英話語與少數民族地區大眾話語之間的有效平衡。

（二）從法律效果的相互補充和支撐考慮，我們也應當在刑事立法中適當引入少數民族習慣法

以形式理性為立法目標的刑事制定法，在法律的制定過程中，大量使用專業化、精確化的法律語言和立法技巧，以達到結構嚴密、邏輯清晰、層次分明的效果，進一步在立法中體現穩定性、明確性和可預測性等刑事法治的基本理念。這樣的刑事制定法出臺后，就會在全國范圍內生效，具有普遍的約束力。但所有法律的適用都是存在一定的條件限制的，不見得放之四海而皆準。雖然要求刑事制定法要在全國范圍能發揮作用，但是在一些少數民族聚居的地方，刑事制定法的作用還是會受到一定的制約和影響。同時由于少數民族聚居地方的特殊性突出，很多需要法律控制的社會關系卻在刑事制定法中找不到依據，這樣的情況下，刑事制定法疏漏之處，就是少數民族習慣法可以發揮巨大作用的地方，少數民族習慣法進入到刑事立法當中，往往會彌補國家法的不足。因此，為了發揮出刑事立法社會學意義上的實際效果，在刑事立法中引入少數民族習慣法資源就是必為之舉，可以妥善地吸收和借鑒少數民族習慣法當中的一些深深植根于人們內心的傳統規則，這樣勢必能夠讓少數民族習慣法和刑事制定法形成互補，達到法律效果的優化。

（三）從對人的權利的尊重出發，我們應當在刑事立法中適當引入少數民族習慣法

我國在刑事立法中一直都是站在國家本位的價值觀的立場，認為犯罪是對國家利益和社會公共利益的侵犯，而忽略了犯罪也是對個人權利的一種嚴重侵犯。這就導致在犯罪的應對觀上，不重視犯罪主要是對被害人的嚴重侵害，而讓國家獨占了對于犯罪行為的回應權力進而忽略被害人在這一過程中的更多參與和主導的應對權力。同時也沒有充分地認識到被害人的利益是整個沖突的核心所在，被害人的感受和視角沒有得到充分的尊重。因此，我們應當扭轉完全的國家本位的這一價值觀和立場，清晰地認識到犯罪行為首先是對個人權利的侵害，其次才是對國家利益和社會公共利益的侵害。而我國的少數民族習慣法更多地關注了被害人利益的保護，多從個人權利角度出發這正是當下刑事制定法中所缺少的精神。

二、少數民族習慣法在刑事司法的價值

有人認為，隨著中國法制現代化的進程加快，少數民族習慣法在刑事司法實踐中的作用會越來越小。但從我國近些年來的司法實踐看，事實并非如此，少數民族習慣法在刑事司法實踐中仍然具有很大的作用。

（一）少數民族習慣法對案件事實的證明功能和對制定法修正功能的發揮

少數民族習慣法的司法功能主要包括以下兩個方面：對案件事實的證明功能和對制定法的修正功能。正是因為少數民族習慣法具有上述功能，所以在刑事司法實踐中，引入少數民族習慣法才成為必要。

1.對案件事實的證明功能

案件事實的認定對案件的判決結果有重要影響，一般情況下，案件事實的認定主要靠證據來進行。由于少數民族習慣法具有行為規范和行為模式的雙重屬性，因此，在案件事實的認定方面，少數民族習慣法具有重要的證明功能。少數民族習慣法之所以具有這一功能，主要是因為少數民族習慣法是基于人們所秉持的風俗傳統而形成的既定社會事實。而少數民族習慣法對案件的事實證明功能，可以從刑法中重婚罪”的認定中得到說明。根據刑法的規定，重婚罪是指有配偶而又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。重婚行為，具體包括重婚者又與第三人登記結婚，或者明知他人有配偶而與之登記結婚;重婚者又和第三人建立事實婚姻，或者明知他人有配偶而與之建立事實婚姻。前一種情況比較容易認定，而后一種情況，究竟應該如何認定事實婚姻？司法解釋指出：“新的《婚姻登記管理條例》發布實施后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪量刑?！笨梢姡闪⒅鼗樽镏械氖聦嵵鼗椋p方必須以夫妻名義共同生活，而“以夫妻名義共同生活”的認定標準，除了依據法律規定外，少數民族習慣法也可以成為一項認定依據。在一些少數民族地區，按照當地的民族風俗舉行結婚儀式是婚姻關系的主要判斷標準，只要舉行了結婚儀式，那么其婚姻關系就得到全族人的認可，就認為夫妻關系成立。所以，如果按照少數民族風俗習慣舉行了結婚儀式且實際同居的，我們就可以認定雙方是“以夫妻名義共同生活”?？梢?，少數民族習慣法即使在現代社會也有一定的法律意義，少數民族習慣法的證明功能具有廣泛的適用余地。

2.對制定法的修正功能

我國是一個地域大國，有五十多個民族，少數民族習慣法對調整民族社會關系起到了巨大作用。我國的少數民族習慣法內容豐富，有少數民族民事習慣法、生產習慣法、刑事習慣法和程序習慣法等。有些少數民族習慣法已有數百年甚至上千年的歷史，在該民族地區人們心中根深蒂固。因此，國家法要想在這些地區更好地發揮作用，應當參照少數民族習慣法的內容對制定法進行一定的修正。這一點已經得到我國立法的認可。我國《憲法》第116條規定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族特點，制定自治條例和單行條例。這里的民族特點實際上就是受到民族習慣影響了的少數民族的政治、經濟和文化。我國《立法法》第66條第2款也對自治條例和單行條例的立法權限作了特別規定，這個規定也給少數民族習慣法進入刑事司法提供了法律依據。

在刑事司法實踐中，少數民族習慣法也在一定范圍內修正法律的適用。比如一些居住在山林中的少數民族，為了保護山林資源，防止村民亂砍濫伐導致森林資源枯竭，都會有“封山”的習慣。每年由少數民族村寨中的民眾一起確定封山的具體日期，到了確定的封山日期，全村村民共同出資買一頭豬或羊，宰殺后全體村民一起分吃，凡是分吃到肉食的村民都表明自己遵守這個“封山”的習慣。按照當地的少數民族習慣法，此日過后，如果發現有違反禁令、盜伐山場林木者，則按大家共同的約定把盜伐山林的人家的牲畜拖出來殺掉，全村農戶一起分吃。在這里少數民族習慣法代替和修正了法律，如果違反“封山”的少數民族習慣法，則適用習慣法規則進行處罰，以此代替法律規定的刑事處罰。這種情況不僅在我國是這樣，大陸法系的其他一些國家也存在類似情況。德國學者拉倫茨認為，習慣法具有與制定法相同的法律地位，相同的法律效力，新的制定法可以廢止舊的習慣法，同樣地，新的習慣法也可以廢止舊的制定法。德國學者拉德布魯赫在評價法律與習慣的關系時也持這樣的觀點，他指出，法律可以排除舊的習慣，而習慣也可以排除過時的制定法。可見，國外的學者也是承認習慣法對制定法的修正功能。這里的習慣法當然也包括少數民族習慣法。

（二）建立恢復性司法制度的需要

刑法司法是刑法運行的重要環節，也是刑法獲得合法性地位的關鍵。正因為如此，自近代以來，人們為建立合理的刑法司法模式而費盡周折，刑法司法模式先后經歷了從報應性司法到矯正性司法，再到報應性司法與矯正性司法相結合的發展過程。由于報應與功利之間的難以調和性以及監獄矯正罪犯的大規模失敗，使得報應性司法仍然是當下的主要刑法司法模式。然而，自20世紀70年代以來，基于對報應性司法的反思，在世界范圍內又興起了一種新型司法模式—恢復性司法。在這種情況下，我國學者對我國傳統的報應性司法進行了反思，分析了報應性司法的局限性，包括刑事沖突解決的專斷性、刑事沖突解決的非民主性、刑事沖突解決的高成本性和刑事沖突解決的非終局性。由于報應性司法存在這些無法化解的局限性，因此在現今的刑事司法領域，恢復性司法就日益發展為一種世界性的刑事司法改革運動。在構建社會主義和諧社會的大背景下，建立適合我國國情的恢復性司法已成為我國刑事法治建設不可回避的問題。

在特殊的文化傳統的影響之下，我國少數民族習慣法當中都產生了各具特色的刑事沖突解決機制，這種糾紛解決機制和當地的社會結構形態相適應，成為當地法文化的重要組成部分，保證了習慣法的有效實施，維護了習慣法的尊嚴和權威。這些刑事沖突解決機制，多采用調解的方式來解決糾紛，大事化小，防止事態的進一步擴大和嚴重化，可以使社會秩序穩固，是實現理想的社會價值觀念的非常有效的辦法。

少數民族地區對糾紛采用調解的方式，是由于他們認為解決糾紛的最終目的，不在于對犯罪人的殘忍懲罰，而應當是徹底解決被害人及其家屬與加害人之間的沖突，使被害人及其家屬受到的損失降到最低或者得以恢復，而這樣的做法，正與恢復性司法的基本理念不謀而合。例如藏族、蒙古族和土族的“賠命價”習慣法，最能體現恢復性司法的基本要求。“賠命價”是指出現了殺人案件和傷害案件之后由當地村寨的頭人和一些宗教人土進行調解，由加害人向被害人家屬賠償相當數額的金錢和財物，被害人家屬拿到相應的金錢和財物之后，不得再追究加害人的責任，也不得要求國家司法機關介入，讓加害人承擔刑事責任。這樣的做法可以免除對加害人的刑罰處罰，達到平息訴訟的目的?！百r命價”習慣法對構建民族地區社會主義和諧社會具有一定的積極意義，使被害人及其家屬與加害人之間的沖突得以徹底解決，同時也無疑有利于節省司法成本。

除了上述提到的“賠命價”習慣法之外，其他少數民族的習慣法也很重視刑事糾紛解決的恢復性。如壯族對于一些糾紛行為，往往不會讓事態往嚴重的方面去發展，很多時候都是采取一些息事寧人的做法，將糾紛盡量地化解。瑤族凡發生爭端，必須按照習慣法請石碑頭人或瑤老處理，叫作“請老”。苗族對刑事案件首先采取的是調解的態度，進行多次調解不成的情況下，理師才作判決。景頗族對于村寨中產生的各類糾紛，會先請德高望重的長老來調解，在調解無效的情況之下，才會上報村寨的主事之人，俗稱“寨頭”，然后由寨頭聚集村寨當中的老人、長老和山官一起來調解糾紛。調解時大家發表意見，由寨頭根據大多數人的意見作出決定。如不服調處，被告也可請其他村寨有威望的山官、頭人來調處。白族同村民眾之間或各個村寨之間產生糾紛，往往由火頭來進行調解。哈薩克族遇有內部糾紛或違反習慣法時，一般先請地方上有聲望的老人或部落頭人出面調處。從上面的論述我們可以看到，從建立適合我國國情的恢復性司法制度的角度出發，將少數民族習慣法引入刑事司法當中，是非常有必要的。

（三）實現少數民族地區社會和諧的內在需求

少數民族習慣法深深根植于民族地區社會民眾的精神觀念和社會生活之中，經過歷代民眾的傳承，在特定的區域內，已經為特定的群體所認同和接受，每一種少數民族習慣法都凝聚著該民族地區人民的精神與情感，在該生活區域內有著巨大的權威性，事實上已經成為當地更為常用、更為容易接受的“法律”。因此，少數民族習慣法在促進民族地區社會和諧的刑事司法實踐中有著巨大的社會調整功能，主要表現在以下兩點：

第一，維護和穩定社會秩序功能。司法對于和諧社會的建設而言，意義重大，而刑事司法對于和諧社會的建設尤為重要。一個民主與法治的社會，一個公平正義、祥和有序的社會并不是自然而然地形成的，沒有刑事司法的保障，和諧社會的建設就失去了賴以存在的法治基礎，和諧社會的建設就是一句空話。只有充分發揮刑事司法應有的功能，和諧社會的構建才會有堅強的后盾。少數民族習慣法在社會主義和諧社會的建設中發揮著巨大的作用，因為我們所要構建的社會主義和諧社會是公平正義的社會、是誠信友愛的社會、是安定有序的社會、是人與自然和諧相處的社會。和諧社會建設和社會秩序的維持，刑事司法當然是一種重要的措施，但僅僅依靠刑事司法是遠遠不夠的。民族地區各種社會關系的和諧順暢與各種糾紛的解決還需要大量的少數民族習慣法來調整，因此和諧社會的建設需要重視少數民族習慣法的刑事司法適用。反之，如果忽視少數民族習慣法，民族地區社會成員之間則可能沖突頻發，社會關系扭曲，刑事司法行為也就不能實現其社會秩序的維護功能。

第二，解決社會沖突功能。盡管中國古代，甚至近現代的政治家和法學家們都致力于建立一種不爭無訟、秩序井然的社會模式，但事實上，這種理想的社會狀態只是人們的美好愿望。在現實生活中，人們之間因為各種各樣的利益關系，不可避免地產生這樣那樣的矛盾或沖突。刑事司法的最原始的功能或者稱原初功能就是解決社會沖突。在人類社會發展中，只要存在利益的劃分就會有沖突。隨著文明的演進，社會形態的更迭，人們逐步習慣于用法律尤其是刑事法律解決社會沖突。但是在少數民族地區，解決社會各主體之間的矛盾沖突時除了刑事司法這一途徑之外，包含著“禮”“德”“和”思想的少數民族習慣法也發揮著重要作用。少數民族習慣法中的“禮”明確規定了每一個人在其家庭、民族社會中的角色和地位。少數民族習慣法中的“德”是對人們言行進行引導、宣教、感化和指引的道德倫理。少數民族習慣法中的“和”主要教導人們懂得謙讓，以和為貴。在“禮”“德”“和”“法”的多重作用之下，一般的社會沖突都能得到解決。對于化解這些社會矛盾和沖突，少數民族習慣法具有其他規則不可替代的作用。因為少數民族習慣法在民族地區中有著巨大的群體認同性和權威性，是當地民眾更為常用、更為樂用和最為容易接受的行為規則。

參考文獻：

[1]? 高其才.中國少數民族習慣法研究[M].北京：清華大學出版社，2003.

[2]? 杜宇.重拾一種被放逐的知識傳統—刑法視域中的“習慣法”的初步考察[M].北京：北京大學出版社，2005.

[3]? 陳金全，巴且日伙.涼山彝族習慣法田野調查報告[M].北京：人民出版社，2008.

[4]? 高其才.當代中國的刑事習慣法[M].北京：中國政法大學出版社，2016.

[5]? 梁治平.鄉土社會中的法律與秩序[C].載：梁治平.在邊緣處思考.北京：法律出版社，2003.

作者簡介：向鵬（1981—），男，四川巴中人，貴州民族大學教師。

張婷，貴州民族大學博士生，研究方向：民族地區社會治理法治化建設。

蔣愛，貴州民族大學刑法學研究生。

基金項目：本文系2019年貴州省教育廳高校人文社科基地項目“少數民族習慣法在刑法體系中的地位重構”（項目編號：2019jd23）成果。

（作者單位：貴州民族大學）