試論我國執行和解擔保制度

董園園

摘 要：隨著中國特色社會主義法治社會的不斷發展，我國在執行過程中普遍存在的“執行難”的問題也隨之得到很大程度的改善。其中，民事執行和解制度在我國民事執行過程中發揮著不可替代的作用，普遍應用于我國的司法實踐中，提高的司法的效率，維護我國司法的權威，并且在廣大人民群眾中也收到了良好的社會效果。但是，不能否認的是我國目前法律法規對民事執行和解制度規定的并不完善，對于該制度中存在的問題仍需進行探討。

關鍵詞：執行和解；執行和解協議的性質；執行擔保

一、民事執行和解制度的概述

（一）民事執行和解制度的概念

民事執行和解制度，又稱為執行和解。它是指在執行的過程當中，在被執行人難以按原生效法律文書履行其義務時，申請執行人為了早日實現其權益，從而自愿與被執行人通過平等協商，改變雙方當事人在原生效法律文書中所確定的權利和義務，從而使和解協議成立并生效，再通過雙方積極履行該協議最后法院便可以作出執行結案處理的一項制度。作為中國特色社會主義法治社會建設中不容小覷的一項制度，對于已進入執行程序案件的順利解決、對于雙方當事人的合法權利的有效保障都有著積極的作用。

（二）民事執行和解協議的性質

當事人和解是雙方當事人平等協商的結果，有著明顯的私法性質，這也是學界普遍認可的。而民事執行和解的性質應如何界定，學界有著相似或者截然不同的看法，針對民事執行和解協議的性質如何定位更為合理？目前，學界對于執行和解的性質大致遵循以下三種觀點：

1、私法行為說。堅持該學說的學者認為，和解是雙方當事人在庭審結束以后針對如何執行、何時執行等內容，在雙方自愿進行協商，均愿意為了執行的順利進行，從而雙方都做出了一定的讓步，在這樣的前提下申請執行人與被執行人達成了該執行和解協議。因此，執行和解僅僅是一種民事法律行為，是一種私法上的行為，因此并不能擁有公法上強制執行的法律效力，即和解協議無強制執行法上的拘束的效力。

2、訴訟行為說。訴訟行為說認為，執行和解協議是包括在訴訟行為之內的協議，民事執行和解的行為應是訴訟上的行為，因此，在執行程序中，申請執行人與被執行人所簽訂的和解協議才具有了公法上的效力，才具有了強制執行的法律效力。對于“和解協議性質為訴訟行為說”的這部分學者認為，強制的效力并不局限于申請人與被執行人之間，對于負責執行案件的執行法院在強制執行時也應受到該執行和解協議的限制。但是該觀點與我國法律法規的規定并不相符，不符合我國的國情，在我國并不能得到多數人的支持。

3、一行為兩性質說。雖然該學說也并非是我國法學界關于執行和解協議性質的通說，但在民事執行和解協議的性質的眾多學說當中，還是得到了廣大學者的支持。該學說認為，民事執行和解雖然僅是單一的民事法律行為，但是兼具私法和公法性質。一方面，民事執行和解協議有著是當事人自愿協商的結果，體現著濃厚的合同法的色彩，但另一方面，在執行和解協議經過執行機關的確認并經當事人履行之后，此時該協議便有了可以終結執行程序的強制效力。

二、民事執行和解協議中擔保條款與執行擔保

（一）民事執行和解協議中的擔保條款與執行擔保的概念

在執行過程中，保證人丙為債務人甲在暫緩執行期限后向債權人乙履行債務提供擔保，申請執行人與被執行人雙方約定，如果在約定的暫緩執行期限屆滿之后，被執行人甲不能履行債務時，由保證人丙承擔擔保責任。此后，債務人甲未能在暫緩執行期限屆滿前履行在和解協議中約定的義務。針對這種情況，保證人丙是否構成執行擔保？法院能否直接執行丙？如果法院直接執行丙，是否以對甲強制執行后，仍不能清償乙之債權為條件？

（二）民事執行和解協議中擔保條款與執行擔保的異同

在實踐生活中，合同雙方當事人為了確保合同能夠有效的實際履行，有時候會簽訂擔保條款或以第三人為合同擔保人從而保證合同的順利履行。相應的，在司法實務中也會有申請執行人與被執行人直接在執行和解協議中設定擔保條款。對于這兩者在法律設定與實踐中既有相同也有不同。

1、相同點：執行和解協議中的擔保條款與執行擔保雖然在法律概念上有明顯不同，但是二者都可以起到保護申請執行人的作用，因此兩者在一定程度都具有著促進執行程序的進一步進行的作用，從而對于解決目前我國執行程序中存在的“執行難”的難題有著一定程度上的幫助。

2、不同點：（1）兩者的擔保內容以及擔保主體不盡相同。若要成立有效的執行擔保，首先，提出執行擔保申請的主體是案件的被執行人；其次，執行擔保是被執行人或者案外第三人直接向人民法院進行擔保；最后，執行擔保的成立還需在申請執行人同意之后，由人民法院來決定暫緩執行的期限。而由于擔保條款由明顯私法上的性質，僅需申請執行人與被執行人在自愿的情況下協商一致，從而達成合法有效的和解協議，再由被執行人或者是案外第三人對所達成的和解協議的內容進行擔保，不是對原生效的法律文書進行擔保。

（2）在兩者成立并有效的情況下，其法律效力也并不是完全相同的。首先，和解協議中的擔保條款是在申請執行人與被執行人都同意的情況下，由案外第三人對新產生的和解協議進行擔保。并且和解協議一般都是在當事人作出讓步之后達成的，擔保人愿意對和解協議的內容提供擔保并不等同于同樣同意對原生效法律文書提供擔保。所以，當出現被執行人在已經與申請執行人達成和解協議的情況下，仍未積極履行協議中所確定的義務，則對于該協議中的擔保條款是否可以強制執行，我國法律并無明確的規定，因此不同的法院也有著有不同的做法。但多數法院在司法實踐中還是堅持不能直接強制執行案外第三人的財產的做法，這是由于執行和解擔保無強制執行力。恰恰相反的是執行擔保是直接向法院對原生效的執行名義所進行的擔保，如果人民法院在審查后通過執行擔保，那么，該執行擔保就會直接產生暫緩執行的法律效果。

三、執行法院對執行和解協議中擔保條款的法律效力

（一）關于擔保條款法律效力的不同觀點

目前，在人們的工作生活中執行擔保與執行和解協議中擔保條款兩者同時存在，但法律規定中與學界內對這兩者的法律效力究竟是否相同也無統一的規定。因此法院對此問題也難免會產生同案不同判的不公平現象。目前，對于這兩者所能產生的法律效果是否相同基本遵循以下兩種觀點：

1、認為兩者在有效成立后產生了相同的法律效力。也就是說二者都會產生強制執行的法律效力。由于執行擔保是被執行人直接向人民法院提供擔保，人民法院在審查認為執行擔保合法有效時予以通過，當被執行人不履行自己的義務時，法院可直接強制執行被執行人或者是案外第三人的財產。但是相應的，民事執行和解協議中的擔保條款同樣體現出了擔保的性質。這是因為和解協議擔保條款符合我國《擔保法》的有關規定，在合法有效的情況下也是可以產生強制執行的法律效力的。

2、兩者即使是在成立并有效的前提下，和解協議中擔保條款也并不能像執行擔保一樣直接產生法律上的強制執行的法律效力，也就是說兩者有著并不完全相同的法律效力。其主要的原因是由于目前我國學界和解協議的性質還不能達成統一的觀點。對于持“和解協議僅為私法上的契約”該觀點的這一部分學者，也會認為和解協議中的擔保條款由于是執行和解協議的從合同，法院也僅是對該協議進行形式上的簡單登記，并未進行實質上的審查，所以不可能逾越和解協議私法屬性的性質具有公法上、訴訟法上的強制效力。

（二）確定執行和解協議中擔保條款法律效力的措施

申請執行人與被執行人達成執行和解協議也是為了早日實現自己的合法權益，擔保條款的約定也確實是為了保障自己權益可以切實實現之舉。因此，針對此問題，目前我國法學界中更多的學者是傾向于應當賦予協議中的擔保條款以強制執行力的法律效力的。有相當一部分法院都會選擇強制執行擔保人的財產或者擔保財產，從而達到救濟申請執行人合法權益的最終目的。在被執行人不履行協議的前提下，無論是在法律上還是在司法實踐當中，在執行被申請執行人的擔保物時都無異議。爭論的焦點是對于第三人的擔保財產，是否可以通過申請執行人的申請由法院直接強制執行。

對于這個問題，我認為，在第三人同意承擔和解協議中約定的擔保責任的前提下，是可以強制執行第三人的擔保財產的。因為，和解協議中擔保條款的設立就是為了保障申請執行人的合法權益，有著明顯的利益保護的偏向性，如果案件的被執行人未按照協議約定的內容履行時，那么，毋庸置疑，被執行人消極對待和解協議內容的作法切實是損害了申請執行人的合法權益，若此時又不啟動擔保條款對申請執行人的保護效力，那么該擔保條款設立的意義便蕩然無存，那么極其浪費司法資源。因此，應當隨著司法改革的進程，逐漸完成在滿足一定條件時賦予民事執行和解協議中的擔保條款以強制執行力，從而有利于切實實現當事人的合法權益，從而使人民群眾能夠在具體的案件當中體會到司法的公平正義。擁有強制執行力的擔保條款，對于解決我國執行程序中存在的“執行難”的頑固問題有很大程度的幫助，從而也利于提高我國司法權威，促進我國法治社會的進一步建設。

結語

隨著中國特色社會主義法治社會建設進程的進一步深化，無論是審判階段還是執行階段都要求司法制度的創新。民事執行和解制度便是在執行程序中有效解決“執行難”的關鍵所在。該制度切實符合我國的國情，切合我國法治社會的建設以及司法改革的迫切需求，在解決民事糾紛，終結執行程序，保護權利人合法權益，緩解社會矛盾等方面有著重大貢獻。但是，由于各種原因，目前我國民事執行和解制度仍存在著各種問題。首先，對于和解協議的性質是私發屬性還是訴訟行為屬性、亦或是兩者兼具，學界未形成統一的學說。其次，根據我國現行的法律法規以及相關的司法解釋，也無法妥善的解決在和解協議中的擔保條款的性質以及效力中存在的爭議等問題。

執行和解制度的完善是一項龐大的系統的工程，本論文是在筆者查閱了執行和解的相關資料并結合自己的一些思考所寫出來的，但由于理論知識淺薄，仍有很多不足之處。但隨著理論的發展以及司法實踐的不斷進步，民事執行和解制度肯定也會隨之更加完善。

參考文獻：

[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[2]張衛平.民事訴訟法（第三版）[M]. 中國人民大學出版社，2015.

[3]肖建國、黃忠順：《執行和解協議的類型化分析》，載《法律適用》2014年第5期。

（作者單位：西北政法大學）