刑法中的從業禁止研究

李佳琳

摘要：2015年8月29日《刑法修正案（九）》正式表決通過，其中第一條規定了刑法中的從業禁止制度，主要目的是應對職業犯罪再犯的社會風險，維護公眾安全。作為一項新的制度，刑法中的從業禁止還有諸多細節需要厘清，有待進一步的理論解讀與實踐探索。本文先從法解釋學的角度分析了我國刑法中從業禁止制度的性質和適用條件，接著分析我國刑法從業禁止制度在司法適用中存在的問題，并提出完善這一制度的意見。首先，性質認定上，學界主要有資格刑和保安處分觀點的辯論。論文提出我國刑法中的從業禁止本質上是保安處分措施。其次，在適用條件方面，由于條款為原則性規定，使用較靈活但也需要明確具體標準，需對適用對象、期限、違反從業禁止的法律后果等進一步明確解釋。再次，我國刑法中的從業禁止制度在司法實踐中還存在著裁判標準不一、法律銜接不齊（處罰無法可依）、監督主體不明、救濟渠道不通等問題，論文分析了問題的特征及產生原因。最后，針對以上問題，筆者提出以下完善對策：一是統一對“人身危險性”與“情節嚴重”的判斷標準;二是盡早修改《治安管理處罰法》，補充有關違反從業禁止條款的處罰措施;三是結合前科報告制度，由行為人的就業單位監督;四是通過法律明文規定來明確行為人單獨就從業禁止上訴的權利。

關鍵詞：刑法修正案（九）;從業禁止;保安處分;司法適用;比較法學

1、引 言

隨著我國的經濟發展與社會進步，犯罪的類型也愈加多元，手法愈加專業。利用職業便利及違背職業要求的特定義務實施的犯罪層出不窮，在金融和食品安全領域尤為明顯。究其產生的原因，一是有利可圖，且犯罪成本低;二是監管不嚴，懲罰力度薄弱。在金融領域，以馬樂老鼠倉案為例，犯罪人為謀取私利，利用職業便利非法交易，涉案數額高達10.5億元，嚴重破壞了市場秩序。然而，由于傳統刑法對金融犯罪的處罰較輕，一審時，被告人僅被判處有期徒刑3年，緩刑5年，顯然不符合刑法的罪刑相適應原則。后經檢察院抗訴，最高人民法院將此案改判為有期徒刑三年，并處罰金人民幣1，913萬元。在食品安全領域，黑心廠家開設專門廠房，生產危害人體健康產品的新聞屢見報端，社會影響極其惡劣。對于以上類型的犯罪，原有的刑法配套措施缺乏針對性，難以預防行為人再犯。

在這一背景下，刑法的從業禁止制度應運而生。現行《刑法》第37條規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年?！?/p>

根據案例檢索，刑法中的從業禁止制度實施以來，適用的案件數目呈增多趨勢，規制的犯罪種類也愈發廣泛，在食品、藥品安全、環境保護等與公眾利益息息相關的方面發揮了重要作用，但也存在著案件整體數目少、各地法院適用不均、判決標準不一、規制的職業范圍較窄等問題。要充分發揮其作用，還有很長的路要走。目前國內尚無系統研究這一制度的著作面世。雖然能力有限，本文借機結合自身專業，嘗試挖掘這一制度的內涵，以期為我國的法治事業添磚加瓦。總的來說，本文以刑法中的從業禁止為研究對象，在理論方面，結合國內學界已有的著作，通過歷史研究法和法解釋論，討論其淵源、性質和適用條件。在實踐方面，通過司法案例的數據，分析刑法從業禁止制度的現實落實情況，提出存在的問題，并結合比較法學，進一步提出完善法規的建議。

2、從業禁止的立法變遷和性質

（1）從業禁止的立法變遷

從業禁止，英美文獻稱之為Professional Prohibition，是指剝奪從事某種經濟活動的權利。我國刑法中的從業禁止，是指人民法院對于實施特定犯罪被判處刑罰的人，依法禁止其在一定期限內從事相關職業以預防其再犯罪的法律措施。從境外考察，境外許多國家、地區（如德國、瑞士、意大利、西班牙、南斯拉夫、我國臺灣和澳門等）早已在刑法中規定了從業禁止制度，但在名稱、性質等方面存在區別（關于性質后有論述），例如《瑞士刑法典》中稱之為禁止職業、營業或商業行業，《意大利刑法典》則稱之為剝奪營業權。

從國內立法考察，橫向上看，從業禁止分散在我國多部法律、行政法規中，對特定職業如法官、律師、教師等有較嚴格的前科限制就業規定。例如《教師法》第14條，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經取得教師資格的，喪失教師資格?？v向上看，從古至今（以《刑（九）》為時間截點），我國刑法中都沒有嚴格意義上的從業禁止規定（筆者在晚清、民國時期期刊的全文期刊數據庫檢索及圖書館紙質書查閱后均一無所獲），但從老刑法立法稿中可追尋到從業禁止的身影。1995年8月8日的《刑法總則修改稿》中，第五十五條規定：對于利用所從事的職業進行犯罪，情節嚴重，并有繼續利用其職業進行犯罪可能的，可以獨立適用或者附加適用剝奪從事該項職業的資格。然而出于種種考慮，1997年修訂的《刑法》最終刪去了相關規定。進入21世紀，一方面職業犯罪數目增加，社會影響巨大且難以消除;另一方面，在并不科學的收容制度取消后，原本由刑罰、收容遣送和保安處罰三部分構成的國內刑法處罰框架出現了或多或少的斷層，需要擴大對處刑者的處理措施。從業禁止體現了安全價值，是維護職業信任感和純潔性、預防再犯罪風險的工具，因此將從業禁止納入刑法體系的呼聲越來越高。2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，第一條即規定了從業禁止條款。

（2）刑法中從業禁止的性質

對于《刑（九）》中從業禁止條款的性質，學界觀點不一，主流觀點大致分為兩類：

一種觀點認為，從業禁止為刑罰中的資格刑。從境外考察，設立剝奪或者限制行為人從事特定職業資格的資格刑是多國多地區刑法的慣例，即通過剝奪當事人一定時間內從事某種職業的資格，來實現懲治和預防犯罪、保護民眾的目的。以比利時為例，《比利時刑法典》第31條規定了適用于自然人重罪和輕罪的共有刑罰，其中第一條，“應當對判刑人宣告終身剝奪從事公共官職、公共受雇、公共職位的權利”，這是一般規定。具體規則分散在刑法典中，如針對公務員勾結罪，對為阻止或中斷司法管理或法律服務履行，協同辭職的公務員，法院可以判處禁止其擔任公共官職、公共受雇、公共職位。

另一種觀點認為，從業禁止屬于保安處分措施，即以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施，而非刑罰種類。其核心目的是預防再犯罪，偏于行政性，對當事人主要起教育和警示作用，而懲罰性弱。境外典型如澳門、臺灣和南斯拉夫。澳門刑法典中有“業務禁止”之規定，即“行為人在嚴重濫用所從事的職業、商業或工業下，或在明顯違反其所從事的職業、商業或工業之固有義務下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責性而被宣告無罪，而按照行為人所實施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時，須禁止其從事有關業務”。臺灣地區刑法中，攫奪公權這一從業禁止規定過去是作為資格刑來設置的，但在2005年修正后，也變作保安處分的一種。

關于我國從業禁止性質認定的分歧點在于，我國此前既沒有設立資格刑，也沒有正式的保安處分制度。因此，從業禁止的定性對我國刑罰體系的規劃十分重要。

實際上，《刑（九）》制定者的初始想法，是學習移植國外刑法中從業禁止的資格刑制度。但是經過幾次草案的修改討論，專家學者普遍認為，設立新的資格刑會動搖我國的刑罰制度體系，也不符合當下刑法的改革方向。立法委認為這一觀點更合理，因此及時調整，最終采取了保守謹慎的態度，將從業禁止規定為“非刑罰性處置措施”。全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉就曾明確提出：“第一條規定的從業禁止的措施不是一個新的刑種，不涉及對刑法基本原則的修改?！编嵵芈暶餍谭ㄖ械膹臉I禁止只是禁止從事相關職業的預防性措施，而非新的刑罰種類，《刑（九）》沒有改變我國的刑罰種類。

對于官方的定性，筆者的理解是：我國法制辦之所以界定之為預防性措施，而非資格刑，與刑法謙抑性有關。借用刑法學家陳興良的話說“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪?！蔽覈谭ǖ捏w系，正在由小而重向大而輕轉變，涉及的方面更寬，懲罰的強度總體減輕，更注重人權的維護。刑罰本身具有嚴厲性，若輕易將從業禁止定性為資格刑，不僅會加重處罰力度，也影響了行為人自身和社會對其的評價，不利于其矯治復歸社會。

本文認為，我國的從業禁止事實上是保安處分措施，是保安處分的刑事法律化。理由如下：

第一，從構成要件看，從業禁止由法院依據其具體犯罪情況來認定，是以人身危險性為適用基礎的。采取的手段，是一定期限內禁止行為人從事特定職業，實現其與特定職業的相對隔離，并沒有剝奪行為人的勞動權利，亦未終身剝奪其從事該職業的資格（其他法律法規另有規定的除外），方式較為特殊，符合保安處分的條件。

第二，從資格刑與保安處分的差異來看，資格刑作為刑罰的一種，主要是對行為人過去犯罪行為的評價，著重于懲治和一般預防;保安處分作為不同于刑罰的補充措施，更看重行為人未來行為的危險性，主要起警示和教化作用。從業禁止預防的是有過職業犯罪的行為人再犯罪，針對的是未然之罪，以特殊預防為目的，顯然側重點為后者。

第三，從立法的歷史沿革上看，2011年5月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》規定了禁止令，對判處管制/宣告緩刑的犯罪分子，法院可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間/緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。禁止令為國內保安處分措施的刑法化的初步摸索，而從業禁止是在其基礎上的進一步嘗試和突破，法院有權禁止職業犯罪的行為人一定期限內從事特定職業，更為我國保安處分制度的建立奠定了堅實的一步。

3、刑法從業禁止令的適用條件

（1）前提條件：實施與職業相關的犯罪行為

由法條可知，從業禁止適用于兩種情形，一是利用職業便利實施犯罪的，二是實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，前者一般表現為積極的作為，后者可以是積極作為，也可以是消極不作為。

1、利用職業便利實施犯罪

利用“職業便利”，包括但不限于職務便利。職務便利是指利用職務權力和地位所形成的的主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件，而職業便利可以與自身的職務無直接聯系，只要與自身從事的工作相關即可，擴大了范圍。需要注意的是，犯罪結果的發生應當與其職業便利的利用有對應的因果關系存在，否則就不屬于這一范疇。

2、實施違背職業所要求的特定義務的犯罪

這里所說的職業要求的特定義務，應與職業特性有直接關聯，不宜做擴大解釋。義務的來源，參照于法律法規、行業規范、企業制度與行業慣例等。義務的性質，應當是其職業最低限度的要求，例如餐飲業要求保證基本的食品安全和衛生，律師行業要求保守國家、商業秘密與當事人隱私，金融行業要求保守商業秘密，不得通過內幕消息非法牟利等。

（2）實質條件：具有預防再犯罪的需要

法院做出從業禁止令的決定，第一根據行為人的“犯罪情況”，需要考量的因素，包括行為人的犯罪性質、犯罪情節、對社會的危害程度和造成的社會影響;第二根據“預防再犯罪的需要”，一是看行為人犯罪的主觀惡性、再犯罪的可能性，二是看其再犯對公眾安全和利益的影響，有無宣告從業禁止令的必要。然而，這一適用條件的判斷，主要還是依靠于法官的自由裁量。

（3）刑罰條件：被法院判處刑罰

從業禁止條款中，“被判處刑罰”所指的范圍，學界有爭議。筆者贊同的觀點是，此處刑罰僅指主刑，而不含附加刑，免予刑事處罰的更不算。原因如下：第一，單處附加刑如罰金、剝奪政治權利等，本身不限制行為人的人身自由，犯罪情節相對輕微，不符合從業禁止令有預防再犯罪需要的實質條件;第二，權利從業禁止令的期限是自行為人刑罰執行完畢之日或者假釋之日起算的，若免予刑事處罰，也就沒有刑罰執行或者假釋一說，自然無法適用從業禁止令。

（4）內容條件：禁止從事職業的范圍

職業，指“個人在社會中所從事的作為主要生活來源的工作”。從業禁止條款所述的職業，涵蓋了所有不違反法律強制性規定的合法職業，而盜賊等不法職業不在其列。目前有近三十部刑法之外的法律和有關決定對因犯罪受到刑事處罰的人有職業資格限制的規定：七部與擔任公職有關，如禁止擔任公務員、法官、檢察官、駐外外交人員等;十六部規定禁止從事特定職業，如教師、公司的董事、監事、高管等;還有部分規定禁止從事特定活動，如造成交通事故后又逃逸的人終身禁駕，那么其當然也不得擔任司機的職業。針對以上犯罪，法院在適用從業禁止令時要從其規定。

4、結語

刑法中的從業禁止制度主要意義體現在：第一，使我國的從業禁止制度邏輯更完整，既賦予了法官更多的自由裁量權，又避免了行為人不知曉從業禁止規定的窘境;第二，于立法中構建與完善了我國的保安處分體系。自《刑法修正案（九）》施行以來，其在實踐中獲得了一定的運用，但離充分發揮其價值還有很長的路要走，期待這一制度能在打擊職業犯罪方面有更多的作為。

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（作者單位：武漢大學法學院）