國際競爭 中國企業邁出了有意義的第一步

洪鑫誠

熟悉國外政治環境和法律體系，尊重法律且能夠運用法律維權，已成為中國企業“走出去”的必經之路。

華為起訴美國政府一事已眾所周知。從起訴書可知，其起訴的核心內容無疑是圍繞《國防授權法案》（National Defense Authorization Act，NDAA）展開的，具體落在第889條上，華為請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實施。

而關于該法案的出臺背景、具體內容、美國國防立法的邏輯，大部分讀者并不清楚。

何為國防授權法案

《國防授權法案》是美國聯邦法律體系中專門用以明確國防部年度預算和開支的法律，首版NDAA在1961年通過。長期以來，美國國會主要通過兩項年度法案審核國防預算：《國防授權法案》和《國防撥款法案》，二者的區別從名稱就可見一斑：前者只負責“授權”，但具體“撥款”則屬于后者的范疇。《國防授權法案》決定國防相關機構的權責、確立資助水平及預算實施綱領，《國防撥款法案》則為這些機構提供從聯邦財政獲取資金的權利。簡單說，一個規定“能不能花錢”和“怎么花錢”，另一個解決“提現”問題。

在立法實踐中，聯邦政府預算審核通常是整體推進而非政府各部門預算法案都單獨立法，每年的《國防撥款法案》也就和其他部門的撥款法案一并通過。也是由于撥款法案的復雜性，邏輯上應該每年依序通過的《國防授權法案》和《國防撥款法案》常常被打亂節奏，不只讓中國人云里霧里，美國人也表示看不懂。去年底，美國國會研究服務部（Congressional Research Service）就專門出了一份報告，梳理從1961至2019年的國防授權、撥款法案。報告開門見山地表示：“由于美國國防部的授權及預算法案立法過程常常‘不按教科書出牌’，追蹤起來令人困擾且很花時間。”

最值得注意的是，因為《國防授權法案》被視為理所當然每年都需要通過的重要法案，近年來，議員們常常附加一些其他與國防相關的“外圍”條例并將之打包通過。

第889條寫了什么

明晰了美國國防立法的邏輯之后，2019年的情況就不難界定。查詢美國國會網站可知，該財年的《國防授權法案》于2018年8月13日簽署通過立法，而同年的《國防撥款法案》則與勞工、教育等部門的預算打包于2018年9月28日簽署通過的“臨時開支協議”，這兩部分加起來是2019財年美國國防部相關的完整立法，已經全部通過。

而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權責及預算使用辦法的《國防授權法案》，具體針對的是2019財年《國防授權法案》中的第889條款。

我們回到法案原文，首先整理出第889條中的文本結構：

經查，第889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標題8——采購政策，采購管理和相關事務”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY， ACQUISITION MANAGEMENT， AND RELATED MATTERS）之下的“副標題H——其他事務”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款：禁止特定通信及視頻監控服務或設備”（Sec. 889. Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。

而這一條款的原文在前兩小節說明了禁止使用、采購、撥款或提供貸款的細節，對照華為起訴書中的說法也就是“它不單禁止美國政府機構自身購買華為設備及其服務，并且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。

不過，事實上原文共有5個小節，除了前兩個小節是“禁止使用或采購”以及“禁止貸款和撥款”之外，后3個小節分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。

為進一步厘清這一條款，需要指出幾個細節：

其一，據原文，禁止美國政府相關機構使用或采購的指令生效日期是《國防授權法案》簽署的一年后，而禁止與其他第三方機構簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權法案》簽署的兩年后，即這兩個規定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效（法案于2018年8月13日簽署），如今尚未生效。

其二，原文規定了與該條款相關實體申請豁免的權利。根據原文說法，在相關實體要求下，美國行政機構的主管可以提出申請豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實體提交“強有力的證據”給涉及的行政機構主管之后，該主管需在30天之內提交給對口的國會委員會。最后，如果國家情報機構主管認為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權提供這一豁免。

簡單說，該條款給那些想要購買華為（及其他被點名公司）產品或和華為有合作的美國第三方機構、公司一個申訴機會，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機會不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報機關決定。

其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889條明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關聯。”的確，定義部分不只明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設備或服務”（covered telecommunications equipment or services）中點名華為、中興、海能達、海康威視、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關的子公司或附屬機構”。

其四，原文還界定了整個條款的對象——“行政機構”（executive agency）的內涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯邦政府的15個部門（包括國務院、財政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機構與產業等等。

起訴是否有理

清楚《國防授權法案》的性質及2019財年法案中第889條的具體內容之后，再看華為的起訴就更有據可循。

首先，根據美國的憲法實踐，司法機關可以對立法機關法律的合憲性進行審查，如果經過審查發現某一部法律或者某一項條款違反了憲法，司法機關可以宣布其因為違憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據的。

其次，正如中國社科院法學研究所研究員支振鋒等專家提到的，第889條在沒有實際證據支持的情況下禁止美國所有政府機關購買華為設備和服務，這就構成歧視。對華為這樣一個市場主體乃至美國消費者來講都是不公平的。

這一部分，華為已講得很明白，起訴書指出第889條至少違反了“不能未經司法程序而實施褫奪公民權的法案”“正當程序條款”“歸屬條款”以及由此產生的權力分立。

根據前述對法案原文的對照可知，國會此次立法的確未經司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨挑出來懲罰”，也用立法的形式“認定華為與中國政府的關聯、暗示其對美國的安全威脅，但并未交由行政機關和法院來做出此類指控并予以裁決”。因而，被“未審先判”的華為當然有理由訴諸司法尋求救濟。

其實除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權法案》中附加一些其他與國防相關的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發現，正文開頭說明立法目的時，除了“授權對國防部軍事活動的撥款”等固有的國防預算直接相關事務之外，最后都會加上一句“以及為了其他目的”。這樣“搭便車”確實提升了立法效率，但程序上并非毫無瑕疵。

首先，《國防授權法案》的立法精神在于審核、授權國防預算，主要對象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當模糊。

同時，前文也已闡釋，第889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”，并置于“采購政策，采購管理和相關事務”章節之下的“副標題H——其他事務”類別之下。也就是說，在這份包括了慣例上的國防部預算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權”門類中與“采購政策”和“采購慣例”相關的“其他事務”。

沒錯，掌管財政大權的國會通過《國防授權法案》規定國防部的采購政策相當正當。但在“國防部授權”門類下的第889條，卻以“行政機構”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對“行政機構”的定義，筆者在前文也已說明，指的是遠遠超過“國防部”的所有聯邦政府部門乃至政府相關機構、產業。以籠統的“其他事務”為名在《國防授權法案》中對所有行政機構發號施令，這就管得太寬了點。

那么，不論是國會超出立法權限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的余地。而尋求司法機關“釋法”則是合理合法的手段。

邁出的“第一步”

華為起訴書聲明部分在開頭引用了《聯邦黨人文集》來說明美國憲法的制定者們對立法權被濫用的擔憂。他們認為“立法部門到處擴展其活動范圍，并將所有權力匯集到其魯莽的漩渦中”。所以，“人們應該喚起他們所有的守護之心，并用盡各種預防措施，來阻止這個部門野心的擴張。”

這當然十分符合針對國會立法問題的質疑。然而，如今的情形已經超出美國立國的時代背景：民主向來是“有邊界”的，而一旦“國安”這張牌被打出來，就不再是法律，而是政治的范疇。

目前美國國內政治的情況恰恰是建制派認為特朗普正在破壞美國的立國精神和三權分立原則，因而以國會為大本營號召美國民眾“守護民主體制”。就在2月，特朗普為了修墻揚言宣布“國家緊急狀態”便引發軒然大波，主流媒體紛紛控訴“膨脹的行政權力”，指責特朗普超越職權對國會的“錢袋子”下手。

也就是說，如今特朗普與國會之間本來就存在權責爭執，彼此都覺得對方“權力膨脹”。前者因為受到國會的約束而大為光火，后者則試圖通過最大化立法的權利來“制衡”總統，增加決策影響力。

其實2019財年《國防授權法案》的立法已經是白宮和國會兩院妥協的結果。在特朗普希望為中興重開綠燈之后，白宮力主在定案中刪除“恢復對中興禁售令修正案”，這一舉動引發國會民主黨人和部分共和黨人的強烈批評，認為總統對中國示弱。

可以預見的是，此次華為的起訴，乃至未來相關法案的走向，將和中美貿易談判乃至美國2020大選的進程相關。

如今，熟悉國外政治環境和法律體系，尊重法律且能夠運用法律維權，已成為中國企業“走出去”的必經之路。

從這個角度來說，華為基于美國憲政體制和話語體系的合法上訴，不論對其自身乃至中國企業，都邁出了有意義的第一步。而這一案例本身，也是中美摸索新的互動方式的一部分。