以具體案例分析非法經營罪中“直接支付”的法律適用問題

聶芳

摘要：罪行法定原則是刑法的基本原則之一，但同時因法律存在局限性而需要對法律進行解釋，在實踐中，二者之間會出現矛盾，如何在懲罰犯罪與保障人權之間尋找到平衡，是一個考驗。非法經營罪的犯罪行為種類繁多，相關的司法解釋也很充足，對司法解釋能否進行擴大解釋以及擴大解釋的限度，是本文的論證的著力點。

關鍵詞：信用卡代還 ?直接支付 ? 擴大解釋

一、案件事實

從2016年8月到2017年8月，被告人王某和湯某為獲取非法利益，先后在甲市乙區某地租賃店面，注冊“安付商店”、“誠付商店”，同時，它設置多個銷售點終端（ POS機）并非法從事信用卡“養卡代還”服務。具體過程為：如果有人在信用卡還款日之前沒有能力償還欠款，就會放在商店里讓其二人幫忙代還。王某和湯某先將使用自己的錢在持卡人到期日之前支付信用卡欠款。付款成功后，使用信用卡刷卡店內POS機上的假消費。再將還進卡內的錢套出，刷卡虛假消費金額與之前還到信用卡內的金額一致。每代還一萬元收取100元至120元不等的手續費，在這其中60元是銀行扣取得手續費，剩下的便是利潤。但有時遇上關系好的客戶也只收取60元，相當于不賺錢。

2017年12月，甲市公安局乙區分局民警在工作中發現，乙區內存在利用“代還信用卡”的名義從事違法犯罪活動的情況。2017年12月8日，該局民警分別對“安付商店”、“誠付商店”進行檢查，發現該兩家商店均從事代還信用卡業務，王某和湯某被立即帶到公安機關調查后，案件被打破。截止案發，王某、湯某累計刷卡虛構交易數額為人民幣三百余萬元。

二、本案的法律適用

1.“刑法”第225條第3款明確規定：未經國家有關主管部門批準，非法經營證券，期貨，保險業務或者非法從事資金支付結算業務的，嚴重情形構成非法經營活動。這是本案人民法院確定被告構成犯罪的法律依據。

2.“最高人民法院和最高人民檢察院關于辦理信用卡刑事案件適用法律若干問題的解釋”第十二條第十二條明確規定;違反國家法規，使用銷售點終端（POS機）等，通過虛假交易，虛假價格，現金退款等直接向信用卡持有人支付現金。情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。根據該司法解釋，人民法院裁定判決被告人構成非法經營罪。

3.最高人民檢察院關于處理互聯網金融犯罪相關問題的研討會紀要（3）非法經營資金支付和結算行為第18條的規定：支付結算服務（也稱為支付服務）是由商業銀行或支付機構在支付者和支付者之間提供的貨幣資金轉帳服務。

三、關于“直接支付”這一爭議焦點

一審法院依照刑法第225條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，被告王某和湯某構成非法經營罪。

辯護人認為一審法院適用《刑法》第二百二十五條屬于法律適用錯誤，二人僅是代信用卡持有人代還到期信用卡，未在收款人之間提供貨幣資金轉移服務，亦未支取現金，該行為明顯與《刑法》第二百二十五條規定不相符合;認為一審法院適用“最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第12條屬于法律適用錯誤。本案中二人并不存在“向信用卡持卡人直接支付現金”的非法套現行為。被告人在2016-2017年實施代還信用卡行為，并在代還過程中收取小額費用，一審引用司法解釋第十二條的規定，認定被告構成非法經營罪。事實上，在“養卡代還”過程中，二人并未直接向信用卡持有人提取現金或支付現金。具體的代還流程為先使用自有資金幫助還款日即將來臨的信用卡持卡人還款，然后在額度恢復后，再在店內 POS機中刷卡，但在 POS機中刷出的金額二人分文未取，更未向持卡人支付現金，故被告人的行為不存在非法套現，因此本案適用司法解釋第十二條“向信用卡持卡人直接支付現金”的規定屬于法律適用錯誤。

四、關于司法解釋的適用問題

本案中，若以非法經營罪對被告人定罪量刑，顯然必須符合司法解釋第十二條“向信用卡持卡人直接支付現金”的規定，但本案的事實部分顯然與司法解釋第十二條存在一定出入。如果對被告人以非法經營罪進行定罪處罰，很明顯已經擴大額司法解釋的范圍，這導致了擴大解釋是否違反犯罪的法定原則的問題。法律條文的含義因為社會生活的發展和變遷，現實生活中的一些情況嚴重按照字面解釋難以納入刑法的調整范圍，將條文含義適度擴大，即其延伸將發生變化?！缎谭ā返谌龡l明確規定：法律明確規定犯罪行為的，依法定罪，判刑;如果法律沒有明確規定犯罪行為，則不得定罪和判刑。

五、司法解釋的適用范圍衍生出的問題 - 罪行法定與解釋擴大之間的界限

1、罪行法定原則與寬大解釋相容

罪行的法定重點強調正式司法，并不意味著實質正義。一般認為，犯罪的法律形式包含以下四個項目： 成文法主義又稱之為法律主義，是指法律必須以制定法為依據，排斥習慣法;禁止解釋解釋，但允許對犯罪者有益的類比解釋;刑法不得追溯，允許被告返回;禁止不定期刑。這四個方面被視為保護人權的不可逾越的屏障。我們至少可以得出結論，擴大解釋并不違反法律規定罪行法定原則。

法律主義不排斥擴大解釋：法律主義認為，只有經人民立法機關通過正當程序通過的法律才能成為刑法的淵源。人民法院對犯罪者的定罪和判決只能基于法律的明確規定，不能以習慣法為依據。于是成文法便應運而生。但文字是重要的，也是復雜的。語言本身的局限性和復雜性要求我們做出某些解釋，否則法律將難以適用于歧義的情況。在大前提和小前提之間難以實現法律之間的證成。

罪行法定只禁止類推解釋：在刑法理論界對類比類比的定義中仍存在一些爭議。第一種認為“根據刑法中規定的事項與明文中未規定的事項之間的相似性，前一事項的規定應適用于后者的邏輯運作?！钡诙N認為“類推是一個特定的事實類似于法律的規定，但不可能包含法律的字面含義。使用足夠的相似性作為調用規范的理由?！钡谌N認為，“是指對法律未明確界定或未明確說明的事項解釋刑法中最相似的規定的方法?！钡谌N觀點與類推的理論共識不一致，因為類比的適用前提被定義為“不明確的法律規定”和“沒有明確的法律規定”。犯罪和刑罰都必須由法律規定。然而，類推是將“刑法”中的非法律行為解釋為犯罪行為，這導致了類推解釋與罪行法定原則之間的矛盾。但是，根據法律規定的犯罪處罰原則，它是為了保護人權而設立的。顯然，這有利于允許在犯罪論證框架內對邊界案件使用廣泛的解釋。因為連超出刑法規定的類推解釋都允許，那么包含在法條以內的擴大解釋當然應當不被禁止。

2.擴大解釋不能超過犯罪合法性原則的思想基礎

根據罪行法定原則，允許不超過一定限度的擴大解釋，超出該限制的解釋可能成為類推，這是禁止的。判斷擴大解釋是否合理，是否更有利于達到服判息訴、教育啟迪社會的目的，以是否違背刑法的思想基礎 - 懲治犯罪和保障人權為標準則更加合理。

首先，擴大結論的解釋必須考慮術語的可能性和懲罰的必要性。考慮條款的可能性是保護人權的主要要求。對于一種行為，懲罰的需要越高，就越有可能將其解釋為犯罪。但是，行為越遠離刑法的核心含義，就越有可能將其解釋為犯罪。因為為使證明犯罪成立，法律解釋必須達到一個較大的射程。因此，懲罰的需要越高，進行擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法可能性的含義，無論懲罰的必要性有多高，都不能被解釋為犯罪。

其次，按照普通人的標準考慮擴大解釋的結論是否超出了人們的預測可能性。當解釋結論被公眾接受時，表明沒有超出一般人的預測可能性;當普通人對結論感到驚訝時，表明超出了一般人的預測可能性范圍。

六、回歸本案的思考

在實踐中，涉案人員從事與王某和湯某的“養卡代還”的非法經營行為均被人民法院以非法經營罪定罪，并因非法經營罪而被判處相應刑罰。司法解釋的擴大解釋，經過本文第五項的論證亦具有合理性，但是這樣的判決顯然在服判息訴方面缺少說服力。筆者衷心希望隨著社會經濟的復雜性程度提高，法律的滯后性不應距離經濟發展程度太遙遠，因為這樣法律對人們行為的預期指導性會降低，從而不利于法的目的的實現。