淺析通用名稱商標化

陳玉恩

一、通用名稱申請注冊商標的類型

通用名稱申請注冊商標有兩種情形。第一種是通用名稱就是注冊商標本身，如商標權人柳州兩面針股份有限公司獲準注冊的“兩面針”牙膏、云南白藥集團所有的“云南白藥”牙膏、廣西奧奇麗股份公司所有的“田七”牙膏;第二種是注冊商標的構成要素中包含了通用名稱，如商標權人上海竹家莊美食有限公司在餐飲類別獲準注冊的文字及圖形的“竹家莊避風塘”商標。對比一般的商標注冊，國家商標總局對通用名稱申請注冊商標的條件更為嚴苛。

二、通用名稱申請注冊商標的條件

通用名稱作為商標注冊，不同于一般的商標注冊。《商標法》第八條、第九條明確了普通商標注冊的類型和條件，一般的商標只要同時滿足顯著性、識別性、且未與他人在先取得的合法權利相沖突這三個條件，即可申請注冊。而根據《商標法》第十一條第一款、第二款“僅有本商品的通用名稱，經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”之規定，比起一般商標，通用名稱申請注冊商標，增加了“經過使用”這一前提條件。本文認為，此處的使用至少包括三方面內容。第一是該通用名稱的使用必須是商標性使用，其具體使用方式參考《商標法》第四十八條、《商標法實施條例》第六十三條之規定，即該商標性使用是指將通用名稱用于商品、商品包裝或者容器、商品交易文書、說明書或者其他附著物上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，最終實現識別商品來源的目的的行為;第二是該商標性使用應發生在商標申請注冊之前，這就要求，商標權人如需要將通用名稱申請注冊商標，則在準備資料時，盡可能追溯到該通用名稱作為商標使用的最早歷史，越早越有證明力;第三是商標申請人提供的商標使用證據應符合證據基本要求，其證據以符合真實性、客觀性、關聯性為基本前提。

以家喻戶曉的中國馳名商標兩面針牙膏為例，“兩面針”牙膏屬于通用名稱經長期使用取得顯著性和識別性的代表。兩面針本是通用名稱，是一味中藥名，最早記載于《神農本草經》，后收入于《本草綱目》。其商標權人柳州兩面針股份有限公司經過改制后，成立于1996年。其實兩面針商標最早的注冊記錄為1992年，其品牌的發展已歷經30余年，截至目前，柳州兩面針股份有限公司已注冊了“兩面針鹽白”、“兩面針氧白”、“兩面針冰爽潔白”、“兩面針優樂潔”、“兩面針消痛”、“1口好牙兩面針”等含有“兩面針”商標元素的多個商標，甚至注冊了多個聯合商標及防御性商標。本文以為，“兩面針”牙膏可謂是通用名稱成功注冊商標且維護商標成果較好的典范。

三、通用名稱商標化的保護與限制

孔祥俊教授認為，商標專用權的核心，是在相同或類似商品上的專用權和排他權。而商標保護的是商業標識的區別性，是以禁止不正當模仿和維護公平競爭為核心和立足點的，既是為了保護商業標識所承載的商譽，又是為了防止公眾受誤導。本文以為，通用名稱具有的廣泛性、規范性等特征，決定了通用名稱在進行商標注冊之前，本身就易為相關公眾所普遍知悉。且通用名稱具有社會公共資源的屬性，如“云南白藥”商標中，云南白藥本身也是一味中藥名稱。基于此，通用名稱型的商標專用權的保護力度，明顯弱于一般注冊商標。這是商標法在通用名稱使用過程中，權衡不同使用主體權利義務的結果。

現行《商標法》第五十九條明確規定了注冊商標中含有的本商品的通用名稱等的，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。這表明作為商標的通用名稱的顯著性和識別性，主要體現在商標權人通過長期使用，致使相關公眾對該通用名稱與商標權人提供的商品或服務之間，產生了唯一性、指向性的聯系。本文理解，商標權人對已獲準注冊的通用名稱型商標的專用權保護上，可以獲得與一般商標相同的保護范圍，但對已獲準注冊的通用名稱型商標的排他權上，其無法禁止他人正當使用，這無疑極大地限縮了該商標的保護維度。在現有商標法律體系下，這也是此類商標權人不得不面臨的事實。如入選《最高人民法院知識產權案件年度報告（2013）》的山西沁州黃小米（集團）有限公司與被申請人山西沁州檀山皇小米發展有限公司、山西沁縣檀山皇小米基地有限公司確認不侵害商標權及侵害商標權糾紛案。該案中，最高人民法院認為注冊商標權人不能因其在該商品市場推廣中的貢獻主張對該商品的通用名稱享有商標權，同時商標權人無權禁止他人使用該通用名稱來表明商品品種來源。

本文以為，“沁州”商標案便是對《商標法》第五十九條最好的詮釋，也是通用名稱成為商標后受法律保護范圍及保護力度的案例參考。這也充分說明，通用名稱成為注冊商標的，在判斷商標權人之外的第三人對該通用名稱的使用是否構成侵權，評判標準為第三人的使用行為是否構成正當使用行為。而對于商標的正當使用，廣東省高級人民法院知識產權庭副庭長張學軍法官認為，商標的正當使用分為描述性正當使用、功能性正當使用、指示性正當使用三大類型。本文認為，如商標權人之外的第三人對通用名稱的使用如構成前三種類型的，則不易認定為商標侵權。同時，第三人對商標的正當使用行為是否規范、主觀有無惡意也是正當使用的考量標準，如在同類商品上，將他人已注冊的通用名稱突出使用在自己的商品或服務上的，則屬于商標侵權，此處便不再展開論述。

另外，對含有通用名稱的知名商標的保護，本文以太原市為例淺述。根據《太原市知名商標認定和保護辦法》第十四條、第十五條之規定，他人以太原市知名商標相同或者近似的文字作為相同行業企業名稱或者字號使用，并可能引起公眾誤認的，太原市工商行政管理部門按相關法律法規處理。若知名商標的文字具有其他公用性質的，則不適用第十四條。本文以為，該辦法第十五條（三）的規定為兜底條款，雖然該辦法未進一步明確公用性質的具體情形，但結合商標法第五十九條之規定，此處的公用性質可能包含第三人善意使用已注冊的含有通用名稱商標的情形。

參考文獻：

[1]劉斌斌.比較法視角下商標的通用名稱化及其救濟[J].甘肅社會科學，2012（1）.

[2]郭慶營.商標通用名稱化的認定及反思——簡評谷歌公司商標淡化案[J].黃山學院學報，2016，18（4）：29-32.

[3]王坤.“商標俗稱”注冊行為的實體法思考——以“巴黎之花”商標侵權糾紛案為分析對象[J].法學論壇，2011，26（5）：146-149.

[4]馮曉青.商標通用名稱化及相關侵權問題研究——以“金絲肉松餅”商標侵權糾紛案為考察對象[J].政法論叢，2015（3）.