代孕母親與子女的法律關(guān)系研究

李京聰

【摘 要】代孕是人類輔助生殖技術(shù)的一種，改變了傳統(tǒng)生育方式，幫助了沒(méi)有生育能力的夫妻，改變了傳統(tǒng)的生育方式，同時(shí)對(duì)傳統(tǒng)生育觀念以及法律制度提出了一系列的挑戰(zhàn)。在我國(guó)婚姻法中，并沒(méi)有從法律上確定代孕技術(shù)所生子女的法律地位，我國(guó)應(yīng)建立相關(guān)的法律做出一系列地調(diào)整以應(yīng)對(duì)種種挑戰(zhàn)。需要對(duì)代孕協(xié)議和代孕生育進(jìn)行法律規(guī)制，保護(hù)代孕母親、代孕子女及有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以，對(duì)代孕母親與子女的法律關(guān)系展開(kāi)一系列地研究無(wú)疑意義重大。

【關(guān)鍵詞】代孕母親；子女；法律關(guān)系

一、代孕制度在我國(guó)實(shí)行的可行性

（一）代孕母親對(duì)其子宮享有的是身體權(quán)

代孕母親在整個(gè)代孕行為中，自由地行使了生育權(quán)。生育權(quán)作為一種身體權(quán)，代孕是代孕母親合理支配身體權(quán)的表現(xiàn)，對(duì)于代孕母親而言，有權(quán)幫助委托的無(wú)法生育繁衍的夫妻使其生育的夢(mèng)想得以實(shí)現(xiàn)。

（二）不孕不育夫婦享有生育權(quán)

眾所周知的事情就是由于外部條件的變遷，必然也會(huì)引起一系列在法律上的變革。如果從人權(quán)角度分析的話，婦女的基本生育權(quán)是人格權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。社會(huì)上對(duì)代孕的需求也不斷增加，但是我國(guó)衛(wèi)生部對(duì)代孕技術(shù)明令禁止，這也導(dǎo)致了民間廣泛存在大量的代孕行為。因此，應(yīng)該承認(rèn)在適當(dāng)范圍內(nèi)代孕生子的合法性，并且予以立法調(diào)節(jié)。

《憲法》第四十九條第二款中對(duì)夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)有了明確性的規(guī)定。對(duì)現(xiàn)有立法進(jìn)行一定程度的擴(kuò)展性的解釋的話，權(quán)利就是義務(wù)的相對(duì)面，所以對(duì)于公民而言，依法享有生育的權(quán)利。在《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第41條中做了比較明確的規(guī)定：“婦女有按照國(guó)家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”。這也充分表明，不論在全球范圍抑或是整個(gè)國(guó)家，都承認(rèn)了公民有生育的自由。對(duì)這些法律規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步分析的話，可以分析為，公民在法律允許的范圍之內(nèi)有擁有生育或者不生育的自由。生育權(quán)是一種屬于個(gè)人的權(quán)利，并非夫妻雙方所共同擁有的權(quán)利。所以即使婦女沒(méi)有懷孕能力，她也仍然也享有生育權(quán)。尤其是近些年來(lái)，伴隨著我國(guó)人口不孕人口數(shù)量呈現(xiàn)出不斷增長(zhǎng)的發(fā)展態(tài)勢(shì)，對(duì)生育權(quán)的呼聲也不斷地增強(qiáng)。而代孕的出現(xiàn)，也為部分不孕不育夫婦實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)提供了可能性。

但是人們對(duì)生育權(quán)不夠了解，為了能夠推動(dòng)整個(gè)社會(huì)、整個(gè)國(guó)家的和諧穩(wěn)定，法律對(duì)公民權(quán)生育權(quán)也應(yīng)該做出相應(yīng)性的限制，在對(duì)公民生育權(quán)進(jìn)行立法時(shí)也應(yīng)該對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行深一步地探討：比如怎樣保證生育權(quán)不被濫用；怎么樣對(duì)生育權(quán)進(jìn)行干預(yù)才是合適的等等。

二、代孕母親與子女法律關(guān)系的相關(guān)問(wèn)題研究

（一）親子關(guān)系的認(rèn)定

1.孩子歸屬權(quán)的爭(zhēng)議

很多代孕母親對(duì)所懷嬰兒產(chǎn)生了深厚的親子感情，因而在生下孩子拒絕交還給委托方，從而引發(fā)了委托方與代孕母親的一系列矛盾與糾紛。

2.代孕親子關(guān)系的法律認(rèn)定

無(wú)論哪個(gè)國(guó)家，對(duì)于對(duì)代孕協(xié)議采取全面禁止的態(tài)度還是支持的態(tài)度，對(duì)于親子關(guān)系這個(gè)問(wèn)題的回答都無(wú)法回避。在立法上盡管禁止代孕協(xié)議，規(guī)定代孕協(xié)議無(wú)效，但是依然仍有人會(huì)訂立代孕協(xié)議。一旦爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，就需要確立代孕行為產(chǎn)生的親子關(guān)系，這種關(guān)系也是在出生以及法律的基礎(chǔ)上所擬定的。

目前，僅僅從醫(yī)學(xué)上來(lái)分析的話，代孕并沒(méi)有特別的地方。但是從法理的角度去分析的話，就產(chǎn)生了一系列的問(wèn)題。

主要是代孕親子關(guān)系的法律認(rèn)定問(wèn)題，也就是說(shuō)究竟誰(shuí)是孩子母親的問(wèn)題。因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有在一定程度上承認(rèn)代孕這一行為，因此，代孕母親與子女的法律關(guān)系存在著一定的分歧：

（1）分娩說(shuō)

分娩說(shuō)主張“誰(shuí)分娩子女，誰(shuí)是孩子母親”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著代孕技術(shù)的出現(xiàn)，分娩說(shuō)也面臨著一定程度的挑戰(zhàn)。在我國(guó)，如果以分娩說(shuō)將代孕母親作為孩子法律上的母親，對(duì)代孕的實(shí)際目的并不符合，從而使代孕失去它應(yīng)有的價(jià)值。

（2）血緣說(shuō)

血緣說(shuō)，也就是由血緣關(guān)系來(lái)確定孩子的最終身份。也就是說(shuō)提供卵子的母親來(lái)確定誰(shuí)是孩子的母親。對(duì)于傳統(tǒng)的社會(huì)而言，其作為一個(gè)嚴(yán)格、完備的等級(jí)制社會(huì)，這一種說(shuō)法也是得到當(dāng)時(shí)人們的極度認(rèn)可的。然而也存在著一定的缺陷：如果僅僅通過(guò)卵子才確定誰(shuí)才是孩子的母親的話，那么這樣一來(lái)的話，對(duì)于國(guó)家允許的合法的捐贈(zèng)卵子的行為，將會(huì)出現(xiàn)一些子女，而對(duì)于一些供養(yǎng)這些子女的父母而言，卻在一定程度上缺乏對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。這將會(huì)造成極大的不公平以及不公正。

（3）子女最佳利益說(shuō)

子女最佳利益說(shuō)認(rèn)為在孩子的最終撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行判定時(shí)應(yīng)從子女的最佳利益這個(gè)角度出發(fā)進(jìn)行一系列地判定。無(wú)論是分娩說(shuō)還是血緣說(shuō)都是站在當(dāng)事人的角度對(duì)代孕子女的親子身份進(jìn)行一系列的考量，難免忽視子女在自身利益上的保障。因此，子女最佳利益說(shuō)也逐漸被一些西方發(fā)達(dá)國(guó)家所采納。不過(guò)，子女最佳利益這一學(xué)說(shuō)使得人們對(duì)嬰兒身份確定存在著一些疑慮。另外，我國(guó)廣大民眾因?yàn)樯钌钍艿絺鹘y(tǒng)文化的強(qiáng)大影響以及缺乏對(duì)新事物的接觸與敏感，接受這種說(shuō)法也需要一段時(shí)間。

（4）合同說(shuō)

合同主要是指當(dāng)事人雙方確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同說(shuō)認(rèn)為孩子在出生之前，以簽訂的相關(guān)合同來(lái)確定誰(shuí)才是孩子的母親。這種學(xué)說(shuō)從民法理論的角度分析是合情合理的。然后，從現(xiàn)有的法律進(jìn)行分析的話，這種合同顯然不具備法律效力。代孕母親與委托父母之間產(chǎn)生的一系列代孕行為其實(shí)牽扯到民法上胚胎的屬性問(wèn)題，其民事權(quán)利也屬于《合同法》所能夠進(jìn)行調(diào)節(jié)的范圍。除此之外，因?yàn)閷?duì)于所有嬰兒，其最初的成長(zhǎng)也與子宮的環(huán)境以及孕母的供養(yǎng)存在著密切的聯(lián)系。因此，合同的標(biāo)的不僅僅包括孕母的子宮空間也包括了嬰兒。

（二）“借腹生子”協(xié)議法律效力探討

1.實(shí)質(zhì)委托合同關(guān)系

代孕合同即為代母與求孕方雙方在完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的代孕協(xié)議。這種合同是承認(rèn)人的身體權(quán)威獨(dú)立的人格權(quán)作為前提條件而存在的。對(duì)西方等一些發(fā)達(dá)國(guó)家就代孕合同的存在進(jìn)行分析的話，我國(guó)在法律上不應(yīng)廣泛性禁止，而是應(yīng)該在法律上放開(kāi)心態(tài)，允許非商業(yè)代孕，禁止商業(yè)代孕。

2.公序良俗原則

不可否認(rèn)的事情就是社會(huì)上存在代孕的這一社會(huì)現(xiàn)象對(duì)我國(guó)廣大民眾根深蒂固的傳統(tǒng)思想也就是社會(huì)公序良俗造成了巨大的沖擊。代孕技術(shù)的實(shí)施，在一定程度上能夠體現(xiàn)社會(huì)主義的道德風(fēng)尚。它雖不為大多數(shù)人所必需，但我們不能因?yàn)樾枨笕巳盒”愫鲆曀麄儥?quán)利實(shí)現(xiàn)之愿望。從這一角度出發(fā)，代孕顯然不會(huì)違背社會(huì)公序良俗。

人們能夠接受代孕母親，就是從最基本的善出發(fā)，處于對(duì)不孕夫妻的深刻同情，處于普遍父母對(duì)于子女的愛(ài)。如果人們普遍從“善”一角度出發(fā)的話，代孕母親能夠解決醫(yī)學(xué)上不能夠解決的種種懷孕問(wèn)題，給不孕夫妻帶來(lái)新的希望。

（三）母與子的親權(quán)探討

1.親權(quán)的概念

親屬身份權(quán)主要是指基于親屬身份關(guān)系所產(chǎn)生的各種人身權(quán)。親權(quán)包括了夫妻身份權(quán)、父母子女身份權(quán)、祖孫身份權(quán)和兄弟姐妹身份權(quán)。

2.代孕母親與所生子女的親權(quán)關(guān)系

在傳統(tǒng)的家庭模式之下，父母子女關(guān)系的確立都基于血緣關(guān)系。代孕的出現(xiàn)打破了這一傳統(tǒng)意義上的家庭模式。代孕母親與所生子女之間的親權(quán)關(guān)系究竟如何？這的確是令人深思的一個(gè)問(wèn)題。男方并不存在有關(guān)親權(quán)以及親屬身份權(quán)上的爭(zhēng)議，但是代孕母親的權(quán)利受到一定程度上的侵犯，代孕者就是孩子的法律母親，對(duì)于代孕母親而言，無(wú)疑享有作為代孕所生下的子女所享有的一些權(quán)利，但是在實(shí)際生活中，代孕母親的這一權(quán)利無(wú)疑被剝奪了。代孕母親作為一個(gè)生育的工具，她與孩子的關(guān)系從她生下孩子的那一刻開(kāi)始就結(jié)束。

親權(quán)的性質(zhì)是基本身份權(quán)，是由若干派生身份權(quán)構(gòu)成的權(quán)利集合體。具有專屬性特征，不可讓與，只能由父母專屬行使，不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承、更不能拋棄。親權(quán)是絕對(duì)權(quán)。然而，在“代孕”過(guò)程中，代孕者一方的親權(quán)被“拋棄”，在這個(gè)問(wèn)題上，代孕母親的權(quán)利嚴(yán)重受到了侵犯。

（四）撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承問(wèn)題

1.撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)

我國(guó)《婚姻法》第二十一條做出如下明確規(guī)定，撫養(yǎng)子女既是父母應(yīng)盡的義務(wù)，也是子女應(yīng)享的權(quán)利，子女長(zhǎng)大成年之后，對(duì)有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)，當(dāng)父母對(duì)于所生子女沒(méi)有盡到應(yīng)有的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，父母依然有撫養(yǎng)義務(wù)，子女可以依法向自己的父母提出付給一定的撫養(yǎng)費(fèi)的要求。當(dāng)子女沒(méi)有對(duì)父母沒(méi)有盡到應(yīng)有的贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，子女依然有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，無(wú)勞動(dòng)能力的或生活困難的父母可以依法向自己的子女提出付給一定的贍養(yǎng)費(fèi)的要求。父母如果不對(duì)子女盡撫養(yǎng)義務(wù)，乃至于虐待自己的子女，不僅是不道德的行為，同時(shí)也屬于違法的行為，除了法律另有規(guī)定以外，任何情況下都不能夠免除。

2.保護(hù)教育義務(wù)

我國(guó)《婚姻法》中第二十三條明確做出如下規(guī)定，父母作為未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)該對(duì)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行一系列地保護(hù)以及教育。在無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力的未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí)，由監(jiān)護(hù)人也就是未成年的子女承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。每個(gè)人都有受教育權(quán)，父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。教育孩子是每個(gè)父母都應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。

3.繼承

我國(guó)《婚姻法》第二十四條第二款做出如下明確性的規(guī)定，由于父母與子女之間有了一種撫養(yǎng)關(guān)系，因此彼此之間有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。綜上所述，親子關(guān)系得到解決之后，相關(guān)的撫養(yǎng)、繼承以及贍養(yǎng)問(wèn)題也將會(huì)得到相繼解決，由于代孕所生子女都與婚生子女沒(méi)有任何的差別，享受權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)義務(wù)。

三、針對(duì)我國(guó)目前代孕的尷尬狀況的建議

（一）加快和完善對(duì)代孕問(wèn)題的立法

1.要對(duì)代孕行為的實(shí)質(zhì)要件以及形式要件做出具體的規(guī)定

從實(shí)質(zhì)要件這個(gè)角度進(jìn)行分析的話，可以結(jié)合雙方的條件，委托形式即對(duì)代孕協(xié)議做出明確性的規(guī)定。譬如說(shuō)對(duì)委托的夫妻提出一系列的要求，要求委托的夫妻之間是否存在合法有效的夫妻關(guān)系，委托妻子是否真的我們通常所說(shuō)的不孕癥，委托丈夫以及代孕母親并沒(méi)有患有法律上影響生育的疾病等等，與此同時(shí)，委托夫妻具有能夠?qū)Υ心赣H所生子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)的條件。在形式要件則采取登記申請(qǐng)制，以便于加強(qiáng)管理。

2.對(duì)違反規(guī)定實(shí)施的代孕行為應(yīng)該做出嚴(yán)格的懲罰，甚至追究刑事責(zé)任

有可能存在這樣一種情況，那就是代孕母親與委托夫妻所產(chǎn)生的一系列行為違反了相關(guān)性的規(guī)定，應(yīng)對(duì)這一系列行為做出嚴(yán)格的懲罰，甚至追究刑事責(zé)任，沒(méi)有得到國(guó)家的允許就私下進(jìn)行人類輔助生殖技術(shù)的，將將給予處罰，其中包括經(jīng)濟(jì)處罰以及行政處罰；對(duì)于不符合條件的委托方以及代孕母親展開(kāi)一系列代孕的理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。

（二）加快對(duì)代孕子女歸屬權(quán)的立法

我國(guó)法律對(duì)社會(huì)上存在的各種代孕現(xiàn)象采取了明令禁止的態(tài)度，然而對(duì)于法律而言，如果一直以來(lái)采取明令禁止的態(tài)度的話，將會(huì)迫使當(dāng)事人采用更為隱蔽的地下方式，從而在一定程度上使得問(wèn)題變得日益復(fù)雜化。如何認(rèn)定代孕子女歸屬權(quán)的問(wèn)題成為了亟待解決的一項(xiàng)重要問(wèn)題。

我們更應(yīng)對(duì)代孕子女歸屬權(quán)進(jìn)行立法。我國(guó)理應(yīng)從對(duì)代孕行為的目的展開(kāi)一系列地考量，夫妻雙方同意進(jìn)行代孕行為所生子女理應(yīng)視作雙方的婚生子女，只要代孕母親與委托父母采用了遵循雙方意愿的合同采用了代孕這一方式對(duì)子女進(jìn)行生育的話，那么進(jìn)行代孕行為所生子女理應(yīng)視作雙方的婚生子女。將代孕母親所生子女的歸屬權(quán)交予委托夫妻，能夠更好地教育好以及保護(hù)好子女。因此，可以在婚姻法的相關(guān)條例中做出如下明確性的規(guī)定或者制定單獨(dú)的實(shí)施辦法，使得代孕子女的歸屬問(wèn)題走上規(guī)范化道路，走上合法化道路，保護(hù)代孕子女的利益。

四、結(jié)論

綜上所示，我們也可以看出，如何制定與代孕行為存在密切聯(lián)系的法律才能夠使得代孕母親與子女法律問(wèn)題得到切實(shí)解決。因此，我們應(yīng)該足夠重視代孕所引發(fā)的一系列問(wèn)題，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)完善我國(guó)相關(guān)立法，填補(bǔ)法律空白。在立法的過(guò)程中，應(yīng)該全方位對(duì)問(wèn)題做出一系列的思考，從而切實(shí)維護(hù)代孕母親以及委托方的合法權(quán)益。

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