淺談司法實務中非法證據排除規則的適用

王廷祥 丁彩彩

摘 要：我國刑事訴訟法明確規定了非法證據排除規則。但在司法實務中，非法證據排除規則的適用卻面臨程序啟動難、辯方舉證難等困境。應著力構建三級制度體系保障該規則的適用，實務中構建訊問時律師在場制度，實行訴前會議制度等。

關鍵詞：非法證據排除 提前介入偵查 證明責任 訴前會議

為了更好地保障人權，任何一個追求司法正義和文明的國家，都把遏制和杜絕刑訊逼供、暴力取證等非法取證行為作為改善司法制度的目標。旨在制約公權力行使的非法證據排除規則，在很大程度上是衡量一國刑事訴訟制度完善與否的標準之一。我國刑事訴訟法和相關司法解釋明確規定了非法證據排除規則，體現了我國司法制度的巨大進步，然而實踐中的一些問題制約了這一規則的適用。

一、司法實務中適用非法證據排除規則的特點和困境

（一）適用非法證據排除規則的特點

1.主體具有特殊性。大部分刑事犯罪由公安機關負責，審查起訴則由檢察機關負責。在適用非法證據排除規則時，檢察機關作為公訴方，顧及到機關、部門之間的關系和利益，在審判階段主動提出偵查機關非法取證的可能性很小。即使非法證據確實存在，也可以在審查起訴階段與偵查機關溝通，通過各種途徑補正。如果被告人或者辯護人提出證據系非法取得，審判機關與檢察機關長期以來形成的制約不足、配合有余的關系，也無法確保審判機關處于中立地位而嚴格適用非法證據排除規則。

2.證據具有有限性。在涉及非法取證的刑事案件中，如強奸案件、涉毒案件、有預謀的傷害類案件等等，犯罪行為具有較高的隱蔽性，證據比較單一，辦案中對口供的依附性很強。根據刑事訴訟法等相關規定，偵查部門在偵查階段必須依照法定程序，全面收集固定犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。公訴部門在審查證據時，不僅要審查有罪證據，還要查實無罪、罪輕的證據，因此該類隱蔽犯罪案件證據的相對有限性與證據審查的全面性之間就存在一種緊張關系。實務中，偵查機關往往重視有罪證據的收集與審查，陷入口供本位的思維不可自拔，導致了刑訊逼供等非法取證現象的滋生。

3.適用具有集中性。上述隱蔽犯罪的證據多以言詞證據為主，在真實程度上具有很大的不確定性，由此獲取的各種實物證據往往也具有不確定性。[1]在實踐中，犯罪嫌疑人翻供現象非常普遍，經常以遭受刑訊逼供等理由要求排除非法證據，在一定程度上導致了提出適用非法證據排除規則的頻率相對要高。

（二）適用非法證據排除規則的困境

目前，非法證據排除規則的適用非常有限，適用難具體表現如下：

1.程序啟動難。在訴訟進程中，犯罪嫌疑人、被告人提出遭遇刑訊逼供申請排除非法證據，而何為刑訊逼供，法律卻沒有詳細的界定。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《訴訟規則》）對刑訊逼供做出籠統性的規定，是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭遇劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。立法規定比較抽象，具體認定仍然需要司法實踐經驗，尤其是難以直接體現精神層面上的刑訊逼供，即使犯罪嫌疑人申請排除證據，也很難保證司法機關及時啟動排除程序。同時，非法證據排除程序的啟動標準并不明確，更增大了啟動難度。偵查行為的隱蔽性使得審查起訴部門難以對違法偵查行為調查核實，更難以得到偵查機關的配合。

2.辯方舉證難。犯罪嫌疑人、被告人一方在訴訟進程中提出非法證據排除申請，必須就自己的主張承擔一定的證明責任，否則司法部門難以主動啟動該程序。而實務當中，由于時過境遷或者證據保存不利，犯罪嫌疑人、被告人很難提供有價值的線索或者證據，僅憑口頭提出遭遇刑訊逼供，無法確保審判人員及時啟動排除程序，還容易使審判人員認為其認罪態度不積極，對定罪量刑不利。

3.配套制度運用難。非法證據排除規則并非孤立運行，必須有一系列的配套制度來保障其有效運作。目前，相關制度并不完善。如同步錄音錄像制度并未實現訊問全覆蓋，偵查機關選擇性地對犯罪嫌疑人進行同步錄音錄像的情形比較普遍。有些嫌疑人翻供的案件中，只有前期認罪的同步錄像，卻沒有翻供階段的錄像。另外，盡管偵查人員在訊問室或者看守所等進行訊問時，能配置同步錄音錄像設備，但實務中存在提前攻關，不供不錄的現象，導致翻供案件中在偵查階段制作的訊問筆錄真假難辨。

二、構建三級制度保障體系

（一）第一級——預防制度

1.樹立正確理念，依法保障人權。理念是行為的先導。偵查人員在偵查過程中，一方面要樹立人權保障意識，將尊重和保障人權放在首要地位予以貫徹，切實轉變重打擊輕保護的定向思維;另一方面，要樹立程序公正意識，轉變重實體輕程序的傾向。美國學者道格拉斯指出，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。實體公正與程序公正密切相關、缺一不可。偵查人員唯有從思想上樹立依法取證、保障人權意識，才能自覺維護程序公正，從源頭上預防非法取證行為的發生。

2.充分發揮辯護制度的效能。為了彌補犯罪嫌疑人、被告人在法律知識上的匱乏，幫助其正確充分行使權利，同時督促司法機關依法取證，應充分發揮辯護制度的職能。刑事訴訟法明確規定了辯護律師擁有會見和通信權、閱卷權、自行或者申請收集調取證據權、代理申訴控告權、申請變更強制措施權等。司法機關必須保障律師行使上述權利，通過辯護權利的充分行使，督促司法人員在追求實體正義的同時，確保程序公正。

3.嚴格貫徹同步錄音錄像制度。刑訊逼供等非法取證行為大都發生在偵查階段，為了證明取證行為的合法性，對訊問過程實行同步錄音錄像無疑是最有效的途徑。在人力財力允許的情況下 ，應對刑事犯罪訊問加大同步錄音錄像的配置要求。檢察機關在審查嫌疑人供述與辯解時，可以通過同步錄音錄像中嫌疑人的語氣、表情以及其他肢體特征，輔助判斷刑訊逼供等行為有無存在的可能性。

4.提前介入偵查。《訴訟規則》規定，對于重大、疑難、復雜的案件，人民檢察院認為確有必要時，可以適時派員介入偵查活動，對收集證據、適用法律提出意見，監督偵查活動是否合法。人民檢察院可以通過提前介入偵查，有效解決重大犯罪案件證據的合法性問題。提前介入偵查要遵循適時、適當、適度原則，通過對偵查機關的偵查方式、方向、重點提出建議，對偵查提綱提出補充意見，參與重大案件的討論，參與勘驗、檢查等方式，引導偵查機關有針對性地進行偵查，同時對偵查行為進行監督，避免非法取證行為的發生。

（二）第二級——非法證據排除制度

1.證明責任分配制度。《刑事訴訟法》對非法證據的證明責任進行了分配，被告人一方在刑事訴訟中如主張排除非法證據，必須就其主張承擔一定的證明責任，之后由控訴方對非法取證事實存在與否承擔最終的證明責任。在這一角度上，不再遵循“誰主張，誰舉證”的傳統舉證規則，而是帶有舉證責任倒置的色彩，由被指控方承擔結果性的舉證責任。[2]

2.偵查人員出庭作證制度。《刑事訴訟法》規定了偵查人員出庭作證制度。在法庭審判過程中，當被告人提出控訴方提供的證據非法時，作為控訴方的檢察機關就需要證明其提出的證據的合法性。確立偵查人員出庭作證制度，能夠使被告人與偵查人員當面展開質證和辯論，從而便于法官有效認定是否存在非法取證行為，判斷控訴方提供的證據是否合法，從而決定該項證據是否予以排除。

（三）第三級——責任追究制度

在庭審過程中，如果被告人提出非法證據排除申請，之后經過法庭核實，刑訊逼供等非法取證行為確實存在，則應當及時啟動責任追究程序。我國目前對違法犯罪行為的責任追究體系仍然以民事責任、行政責任和刑事責任劃分類別。對于違法程度較輕的，適用民事賠償、賠禮道歉、給予行政處分等進行規制，而觸犯刑法者，則通過刑訊逼供罪、暴力取證罪等科以刑罰。

三、非法證據排除規則適用的實務創新

法律制度一旦制定頒布，就處于一種相對靜止狀態，這是由法律的穩定性和權威性決定的。現實社會千變萬化，無時無刻不在挑戰著書面上的法律，應充分發揮人類的智慧，將書面上的法律變為活的法律，既要遵守，又要靈活創新，因此在非法證據排除規則的三級制度體系之內，可以創新性地嘗試以下方式。

（一）構建訊問時律師在場制度

偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，如果律師在場，偵查人員就會自覺地規范自己的訊問行為，依照法定職權和程序進行訊問，必將有效地遏制刑訊逼供等非法取證行為，維護犯罪嫌疑人的合法權益。世界各國對訊問時律師在場制度采取了不同的對待方式。美國的米蘭達規則、英國的《法官規則》等都肯定了該制度，而德法日等國家則反對該項制度。因此，構建律師在場制度必須著眼于實際，不可一刀切。 對存在爭議，尤其是證據一對一而犯罪嫌疑人又翻供的案件，可以適時考慮采用此方式，在訊問筆錄上除了偵查人員和犯罪嫌疑人的簽字之外，還可由在場律師簽字，這樣既能保證取證行為規范合法，又能提升庭審證據的可信度。

（二）實行訴前會議制度

根據刑事訴訟法規定，在法庭審理過程中，審判人員認為可能存在非法取證情形的，應當對收集證據的合法性進行法庭調查。這就意味著一旦啟動調查程序，原先正在進行的訴訟程序必將中斷，審判期限必將延長。為了保證庭審順利進行，提高庭審效率，可以考慮將非法證據排除階段前置，通過訴前會議制度解決。在審查起訴階段，公訴部門通過自己提審、查閱卷宗或者接受舉報控告等途徑，發現偵查人員可能存在非法取證行為的，應當先行調查核實。在調查核實的過程中，可以召開訴前會議，通知該案件的偵查人員參加，公訴部門有針對性地進行詢問，對有疑問的證據要求偵查人員論證說明，將非法證據排除在審查起訴階段。

（三）落實人身檢查制度

在偵查訊問的過程中，往往是偵查人員與犯罪嫌疑人一對一的對峙，不存在第三方在場的情形。因此，當被告人在法庭上提出刑訊逼供的指控時，難以尋找有利的證人以補強自己翻供的正當性。即便犯罪嫌疑人被刑訊后留下了相關的證據或者線索，例如身上的傷痕，但我國的偵查羈押期限相對比較長，隨著時間的流逝，生理上的傷痕會慢慢恢復甚至消失，血衣等物證也很難持久保存。因此，應建立犯罪嫌疑人人身檢查制度，以及時有效地保留證據。由看守所人員對犯罪嫌疑人在訊問前后的身體狀況進行檢查，并制作筆錄，交偵查人員和犯罪嫌疑人核對無誤后簽名確認，起到證據保全的作用。犯罪嫌疑人可據此申請排除非法證據，而偵查人員可據此證明取證過程規范合法，確保證據能夠被法庭采納。

注釋：

[1] 曹德祥、顧震：《職務犯罪偵查邏輯思維活動矛盾性特征及取證要求》，《人民檢察》2010年第12期。

[2] 在英美法系，通說認為，證明責任包括兩種責任：一是提供證據責任（burden of producing evidence），二是說服責任（burden of persuasion）。前者是指當事人有義務出示充分的證據支持自己的指控、訴訟主張或者抗辯理由，以便陪審團作出對自己有利的裁定。后者又稱為“法定責任”“證明性責任”等，是指當事人說服事實的裁判者相信爭議事實存在或者不存在的責任。