崗聘分離，“末位淘汰”也能合理合法

劉福平

自今年2月京東宣布將“末位淘汰”10%的副總裁級別以上的高管后，3月15日正式拉開了京東“高管優化”的序幕。一個月內接連發布了五位或被“優化”離職，或被調崗的VP級高管，一時間輿論嘩然。在京東官方承認實行末位淘汰制之前，京東剛剛完成新一輪的組織架構調整。

在2019年，人員流動、裁員和“末位淘汰”成為互聯網企業的高頻詞。2月15日，滴滴CEO程維承認對業務重組帶來的崗位重疊和績效不達標的員工進行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。在企業人力成本猛增的大形勢下，對于不利于企業發展的員工，多被企業采用“末位淘汰”的方式予以解除勞動關系。那么，如何使這種優勝劣汰法則合法合理地廣泛運用到企業與員工關系中，成為多數企業普遍關注的問題。

本文將從淘汰機制的必然性入手，通過相關案例分析其目前在實踐運用中的困境，進而探索如何突破困境與枷鎖，幫助企業在勞動用工管理中合法合理地運用淘汰機制。

淘汰機制存在的必然

眾所周知，“以客戶為中心，以奮斗者為本”是華為公司的企業文化之一，事實上華為在人力資源管理中運用“末位淘汰”機制已近20年。任正非曾表示：“華為干部不是終身制，公司不會遷就包括本人在內的任何人，“末位淘汰”是日常績效考核工作體系，燒不死的鳥都是鳳凰。”可見任正非對于不勝任、不稱職、不利于公司管理的員工的管理法則即為淘汰“出局”。素有“全球第一CEO”之稱的杰克·韋爾奇也曾在通用電氣公司運用過末位淘汰機制，結果是使得公司員工充滿危機感，重塑員工的競爭意識，激發員工的工作積極性和效率，企業才得以煥發生機。

事實上，“末位淘汰”員工絕非目的，而是一種手段。在全球化、市場化、競爭化的大背景下，綜觀全球企業管理、公司激勵，企業人力資源管理建立淘汰機制是企業績效管理的最有效手段之一。

淘汰機制發展的困境

●“末位淘汰”缺乏立法依據

在我國，《勞動法》《勞動合同法》以及其他法律法規立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第十六條規定：“勞動合同存續期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第一項、第二項規定的情形，用人單位通過‘末位淘汰等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。”這是我國立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但在2013 年 2 月1 日起正式施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的文本中，并沒有出現“末位淘汰”的規定，“末位淘汰”最終沒有入法，仍然游離于法律或司法解釋之外。

●司法實踐中對“末位淘汰”持否認態度

2016 年 11 月 30 日，最高人民法院公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，明確用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動合同屬于違法。該《紀要》雖然不能算是真正意義上的立法，但卻可以在勞動爭議司法實踐中加以參考。通過中國裁判文書網檢索全國已經審結的關于采用“末位淘汰”解除勞動合同的案例，發現大部分判決結果為用人單位系違法解除，應向勞動者支付賠償金。因此，立法及司法實踐的嚴格限制，給在人力資源管理過程中運用“末位淘汰”機制的企業帶來了巨大的挑戰。

●實務中運用缺乏靈活性

沒有立法的明文規定以及司法實踐認定，使得企業對于淘汰機制并沒有充分理解，大部分企業都只是停留在其字面意義上，而在實踐操作中以為只要考核成績最低，就可以因此直接“出局”， 與其解除勞動關系，這就容易導致勞動爭議頻發，出現員工關系不和諧的現象。

淘汰機制的重新構建

在法律法規及行政政策文件尚未出臺的情況下，如何合理合法有效地運用淘汰機制？我們可以采用兩種形式規避實踐中的爭議內容。第一種即在不改變傳統用工形式的情況下，充分與《勞動合同法》第四十條“勞動者不勝任”結合使用；第二種即為崗聘分離制度。

●保留淘汰機制不變，完善操作流程

用人單位可以繼續采用“末位淘汰”機制，但是不直接與被評為末位的員工解除勞動關系，而是以不勝任的理由對其進行調崗或者培訓，此后仍不勝任的再采用解除的方式，加上了調崗或培訓的緩沖程序，員工在心理上也較容易接受，不易引發爭議。但是需要注意以下幾點：

第一，用人單位要有明確的可操作性強的工作績效考核指標，以及明確何種結果視為不能勝任工作；同時在入職階段，必須讓勞動者簽收確認《員工手冊》及其他規章制度，以及讓其簽收確認《錄用條件確認書》《崗位職責說明書》等文書，確保勞動者對考核流程知悉。

第二，用人單位在設置末位考核的標準及分數級別時，被評為末位的結果要與“不勝任”的考核結果相一致，這樣才能保證末位者即是不勝任者。這樣，在操作過程中注意以上兩點以及不勝任的其他要求，即可使“末位淘汰”機制繼續發揮其積極的作用。

●建立崗聘分離制度

關于崗聘分離，法律上并沒有明確定義，一般理解為在用人單位與勞動者關系存續期間，根據勞動合同約定或者其他協議約定具體的工作崗位的期限，實現勞動關系的存續時間與工作崗位從事的時間以及崗位職責相對分離的一種管理制度。

在實踐中操作和有效執行崗聘分離，一方面，企業須在本公司規章制度中明確公司建立并實行“崗聘分離制度”，且該制度依法進行民主公示程序；另一方面，企業在招聘入職階段，對于新招的勞動者或者在勞動合同管理過程中，對于合同到期需要續期的勞動者，法律規定必須依法簽訂書面的勞動合同。那么在實際中簽訂《勞動合同書》的同時，可以再與勞動者簽訂一份為期1至2年的《崗位聘用協議》。具體操作細節有以下幾點：

第一，在簽訂新的勞動合同時，“工作內容和工作地點”一條可無需約定具體的工作崗位和工作職責，可寫某一類工作的統稱，使用較為寬泛、概括的表述，比如從事秘書工作的，工作內容可以約定為“辦公室行政工作”等；“工作地點”的范圍也可相對寬泛一些，比如約定為地級市一級或省一級；對于“工作崗位以及崗位職責”可以不在勞動合同中體現，如果有設計該條款，則可約定：崗位職責按照雙方簽訂的《崗位聘用協議書》執行。那么，這種情況下，用人單位即可在該崗位聘用協議中將具體崗位、任職資格、崗位職責、績效考核標準等予以具體明確。

第二，在《勞動合同書》“工資支付”一條中雙方可約定工資構成為基本工資加崗位工資的形式，約定具體的基本工資數額，崗位工資具體可體現在《崗位聘用協議》中。

第三，在《勞動合同書》或其補充協議中明確約定：在勞動合同存續期間，用人單位與勞動者針對從事的具體工作崗位及職責簽訂《崗位聘用協議》，如果《崗位聘用協議》期限屆滿，經考核，該勞動者未能完成《崗位聘用協議》約定的崗位職責或者達到考核標準，不適合該工作崗位的，用人單位可根據勞動者的工作能力及單位的經營需要另行安排新的工作崗位或工作內容，根據調整的崗位另行執行新的薪酬標準、考核條件、崗位職責，并另行簽訂新的《崗位聘用協議》。

另外，員工也可根據自己的表現及適應能力自行選擇與單位協商調整到另一個工作崗位。并且，在協議到期終止起至雙方另行約定新的崗位、簽訂新的崗聘協議時止，因為沒有崗位，故用人單位無需支付其崗位工資或按照薪酬制度規定的待遇，僅依據雙方簽訂的《勞動合同書》支付其基本工資即可。

實行崗聘分離制度的注意事項

通過中國裁判文書網進行大數據檢索，發現目前我國有部分企業實際已采取了崗聘分離制度，且法院也對此做出了肯定的裁判認定。比如2016年由蘇州市虎丘區人民法院審理的一起勞動爭議（詳見[2015]虎民初字第2202號），案情如下：

被告公司制定有合法有效的《職位聘任制度》，原告楊某與被告簽訂《中高層管理者勞動合同》一份，約定雙方之間成立無固定期限勞動合同，原告任公司一般管理人員職務。同時原告與被告簽訂《崗位聘任協議》一份，約定雙方經平等協商同意，在原來簽訂勞動合同的基礎上自愿簽訂本崗位聘用協議，共同遵守本協議所列條款。

在《崗位聘任協議》期滿后，被告向原告發出新的《職位聘任通知書》一份，載明：為公司經營發展需要，經公司領導會議決議，公司決定對你進行聘任，具體聘任內容如下：一、聘任你任制造部制造一課一系系責長一職，工作內容為生產計劃管理工作等。但原告接到新聘任通知后一直未到崗，經雙方多次溝通后單位以曠工為由予以解除勞動關系，原告遂起訴要求被告支付違法解除賠償金、經濟補償金等。

法院經審理認為“被告公司施行職位聘任制度，除與勞動者簽訂勞動合同外，還就勞動者具體從事的工作崗位及工作內容另行與其簽訂《崗位聘任協議》或者向其發放《職位聘任通知書》”“與《崗位聘任協議》相比，新的《崗位聘任通知書》除了將原告的工作崗位由生產部生產管理課調整為制造部制造一課之外，在工作地點、薪資待遇及所擔任的職務方面均無變化，本屬用人單位的經營自主權范圍，且不違反雙方勞動合同中‘原告任公司一般管理人員職務的約定，更重要的是，雙方在此前簽訂的《崗位聘任協議》中明確約定‘乙方同意甲方根據其經營需要、乙方工作能力及其表現而合理安排或者調動的工作崗位，根據該約定，被告享有對原告進行合理調崗的權限，原告應當服從”等內容，最終判定駁回原告請求。

從以上案例可以看出，司法實踐中對于崗聘分離制及用人單位與勞動者簽訂的崗位聘用協議的效力是予以認可的，即該制度是具有可操作性的。那么，實行崗聘分離制度時應當注意哪些事項呢？

第一，公司需要制定相應的規章制度，且該制度須依法經過民主公示程序。

第二，調整工作崗位須在勞動合同中約定的工作內容范圍之內進行調整。調整前后的工作崗位須同屬于一個工作范疇，需具有一定關聯性，避免前后崗位工作性質、特點、職責、考核標準、能力要求差異太大，從而被認定為調崗缺乏必要性、合理性，造成違法調崗的風險。

第三，崗位聘用協議到期終止后，無法及時安排新的崗位或者雙方對于新崗位無法達成一致的情況下，不要采取過激的強制工作轉交行為，必要時適當地安排其他工作，比如輔助性的工作內容等，避免員工因情緒波動較大而引發不必要的勞動爭議。

第四，并非所有員工都要采取崗聘分離制度，一是因為崗位聘用協議的約定期限普遍較短，這會讓人力資源部門勞動合同及崗聘分離協議的管理要求大大提升，稍有工作疏忽就有可能引發爭議，所以對于普通基層員工、薪資待遇較低的員工仍采用傳統用工形式；二是該種制度及用工形式對于企業高級管理人員來講，適用效果更好；三是因為我國法律對此尚未有明文規定，只是司法機關予以了裁判傾向。綜合以上內容，在實際操作該制度的過程中，一定要具體問題具體分析，全面把控崗位調整過程中可能出現的風險。

第五，全面考核及公平公正的評價，是該制度有效執行的保障。

通過實行崗聘分離制度，一方面可以在崗位聘用協議到期前發現能力達不到崗位要求的員工，可以將其調整到其他適合的崗位，同時使能力強、表現突出、能為該崗位創造價值的員工獲得晉升機會或為其提供發展平臺；聘用協議到期的，也可根據自己的能力表現申請調到其他崗位，實現自由選擇，雙向選擇。在我國法律尚未有明確規定的情況下，采用該制度能夠在一定程度上突破企業在實際實施過程中的法律枷鎖和人力資源的管理困境。

無論企業采用何種模式構建人力資源淘汰機制，企業都需要倡導“能者上，平者讓，庸者下”的用人理念，這樣可以使員工有隨時調崗的心理預期及承受能力，以保證淘汰機制良好的運行，構建和諧的員工關系。

綜上所述，在經濟高速發展和企業激烈競爭的形勢下，企業改革勢在必行。一方面引入新進人員，留住優質人才，用激勵機制促進員工提升個人及團隊能力水平和業績；另一方面，同時需要建立起反向的淘汰機制，裁減富余人員，將不稱職、不適合甚至有礙企業發展的員工釋放于組織之外。企業必然需要保留并重塑構建這種“獎勤罰懶”的淘汰機制，從而實現對企業員工能力的激活，提升企業競爭力。

作者 勞達laboroot高級咨詢顧問