淺析正當防衛的限度標準

摘 要 雖然我國早在1979年刑法中就已經規定了正當防衛制度，并且在1997年刑法中又對正當防衛制度進行了完善，但是仍然面臨著正當防衛制度限度條件模糊的問題。各級法院的法官的知識水平參差不齊，對制度的適用也不盡相同，在面對復雜案件情況時，導致出現錯判、亂判的結果。基于此，為了更好地實現刑法地目的，維護社會公平正義，本文在對比國內外正當防衛制度的基礎上，試圖對正當防衛限度標準進行研究，從而更大限度地實現刑法的目的，更好地懲罰犯罪，保障人權。

關鍵詞 正當防衛 防衛限度 防衛過當

作者簡介：丁躍，遼寧大學法學院2019級法律碩士專業，碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.136

一、正當防衛制度概述

（一）正當防衛的概念

我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛制度在犯罪構成理論中屬于違法阻卻事由，是阻礙犯罪構成的一個條件。而刑法的目的是懲罰犯罪、保障人權，正當防衛制度正是能夠依法保障人權的部分，正當防衛制度是鼓勵人民群眾勇敢與犯罪行為作斗爭的一項制度，也是保障無辜者不受刑法的追溯的一項重要制度。

（二）防衛限度概述

正當防衛的限度是我國《刑法》第20條規定的正當防衛制度的構成要件之一，即“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”顯然若被認定為正當防衛，阻卻犯罪構成，則必須要滿足防衛限度的要求，即防衛行為造成的損害不超過必要限度，可以認定為正當防衛。雖然我國刑法對于正當防衛的限度有明文的規定，但是這個規定過于寬泛，缺乏實操性，在司法實踐過程中很難對現實生活的案例去界定限度標準。在出現有可能被認定為正當防衛案件時，對于是否認定為正當防衛，是否明顯超過的必要限度多是存在爭議的。在昆山龍哥案之前，我國很少有造成被侵害人死傷的案件認定為正當防衛，而多是為了安撫被侵害人家屬以防衛過當而結案。這種處理結果雖然維護了社會穩定和諧，但是從一定的意義上抑制了人民群眾反抗犯罪行為的積極性。人民群眾對于防衛限度多是存在恐懼的心理，因此明確防衛限度標準的認定標準，從根本上理解正當防衛制度的理念才能保障正當防衛這項制度能夠在社會生活中得到貫徹。

正當防衛的限度標準是正當防衛制度的核心，正當防衛制度是“正義”對“犯罪”，正如同黑格爾所講 ，“在道德方面。只要在‘有的范圍內來加以考察，也同樣有從量到質的過渡：不同的質的出現，是以量的不同為基礎的。只要量多些或少些，輕率的行為就會越過尺度，于是社會出現完全不同的東西，即犯罪，并且，正義會過渡為不義，德行會過渡為惡性。”因此從另一方面來講，雖然正當防衛是正義之舉，但是也不能不做必要的限制，不能讓正當防衛完全不受限制，例如德國刑法典的規定，但是這樣的制度規定會引發防衛挑撥的案件發生，大多數的學者認為防衛權必須要受到合理的限制，故正當防衛的限度問題成為了學者熱切研究的課題。陳興良教授關于對正當防衛必要限度的定義 ，有著兩方面的理解：第一，什么是正當防衛的必要限度：第二，怎樣明確正當防衛的必要限度。這是一對彼此聯系又明顯不同的問題。這兩個問題確實成為了法律人對正當防衛限度問題理解的關鍵。

二、國外正當防衛制度的相關立法

德國早在1871年刑法典中就規定了正當防衛制度，在其現行《刑法典》中第32條規定，正當防衛不違法，為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。在第33條規定，防衛人由于惶恐、害怕而防衛過當者，不負刑事責任。此條規定規定了在德國刑法理論中，即使是在防衛過當的情況下，防衛人也是不負刑事責任的，屬無限防衛權。德國是最早對正當防衛制度進行規定的國家，但是德國刑法典對正當防衛的規定的卻太過寬泛。規定了在認定正當防衛的情況下，造成什么損害后果都是無需承擔責任的。這種制度規劃下，公民對于犯罪行為會積極采取反抗措施，也是最大程度上實現“正義”戰勝“犯罪”。但是一項權利被無限放大則會產生消極的效果，例如在我國刑法理論中出現的防衛挑撥，在德國刑法典正當防衛制度的架構下是極易產生的。

《奧地利刑法典》第3條對正當防衛制度進行了規定，即對于直接急迫的不法侵害，為保護自己或者他人的生命、健康、自由或財產，而為必要的防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御的侵害者的侵害，顯不相當者，不視為正當防衛。奧地利刑法對正當防衛所造成的危害加以規定，即造成的損害與侵害者的侵害不相當者不視為正當防衛，依法承擔刑事責任。

日本在1970年刑法典中規定了正當防衛制度，其《刑法典》第36條規定，為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。超過防衛限度的行為，根據情節，可以減免或者免除刑罰。日本刑罰雖然有對正當防衛的防衛限度加以規定，但是其限度標準過于寬泛，僅規定根據情節來進行界定，法官的自由裁量權過大，司法實踐中難以做到公平公正。在日本有學者認為，正當防衛制度是日本憲法關于個人的尊重原理所支持的權利保護，將正當防衛制度理解為被法律所承認的優越的利益，即可以理解為是法律所承認的私立救濟方式，公民可以通過對抗不法侵害以此來捍衛自己、他人的合法權利。

美國著名大法官霍布斯在1921年的布朗上訴案的決定中說過：“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當的反應。”這句話后來成為一句經典名言，是美國立法關于期待可能性理論的最好的詮釋。法國的著名律師勒內·弗洛里奧在談及對正當防衛案件的處理方式時，是這樣說的：“為了使審判公正合理，應當盡量的地身處地，雖然這樣做可能有些困難。”但是這位律師所持的觀點也是不期待可能性，設身處地的以防衛者的角度來思考防衛的限度，而不是站在理性的第三人角度。筆者認為，我國刑法理論雖然已經引進了期待可能性理論，但是在刑事司法實踐中依然很少運用期待可能性，而接下來的司法實務中應該更好的借鑒期待可能性這一理論。

三、對正當防衛限度標準的考量

明晰正當防衛限度標準是一項浩大的工程，防衛限度標準的認定需要從多個角度來考量，不能完全依靠法律的規定，現實生活是千變萬化的，如果立法做出了一個明確的標準，那么反而會讓法律過于僵化，無法保證每個案件都能適用，從而也無法實現公平正義。因此，關于正當防衛限度的認定標準，需要法官、律師、法學家的多方共同努力，才能保證盡管是案情不同的案件也都能貫徹正當防衛制度的理念，最大限度的保障人權，讓人民群眾在司法案件中感受到公平正義。

（一）主體屬性

要考慮正當防衛限度標準問題，首先應當對案件不法侵害人和防衛人的屬性進行考量，不同的犯罪主體所帶來的不法侵害效果是不一樣的，其不法侵害的緊迫程度也是不同的。如果侵害人與防衛人在主體屬性上相差懸殊，那么就應當適當放寬防衛限度的限度標準，如主體屬性相當，則應該縮小正當防衛的防衛限度。例如一彪形大漢為侵害人，防衛人為老弱人士，則屬于力量對比懸殊，防衛人在面對此種不法侵害人時，內心恐懼也會加重，敵強我弱，防衛行為的必要限度應隨之升高;反之，當防衛一方的力量較強時，防衛行為的必要限度則應降低，若此時防衛行為明顯超過必要限度，就可能被認定為防衛過當。

（二）工具手段

對于不法侵害人所使用的作案工具也是正當防衛防衛限度標準需要考量的一項重要指標。作案的工具、手段往往是成為侵害人與防衛人直接力量對于的關鍵因素，侵害人是否持有作案工具，以及不法侵害人持有怎樣的作案工具都影響著不法侵害的強度和緩急，從而影響著防衛限度的標準。不法侵害人持有兇器、實施較為激烈的手段進行不法侵害時，防衛的限度應當放寬，反之，則正當防衛的防衛限度標準應該更為嚴格。例如在昆山龍哥案中，不法侵害人龍哥手持砍刀向防衛人砍去，其不法侵害具有現實的緊迫性，法益被侵害的風險極高，屬于較為激烈的手段進行不法侵害，因此在這起案件中，應當放寬對防衛人于海明的限度要求，不應當以現實的理性人角度去考量防衛人于海明的認識程度，應當降低防衛限度的標準。

（三）損害后果

防衛人所造成的損害后果的輕重是現行刑法明確加以規定的限度標準，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，即防衛過當造成不應有的損害的，應當承擔刑事責任。因此防衛人造成的損害后果是重要的考量標準，應當對防衛人造成的損害后果與侵害人的法益侵害進行考量，防衛人造成的損害后果明顯屬于重大損害且大于侵害人侵害的法益的，應當縮小防衛限度，認定為超過必要限度，屬防衛過當。反之，防衛人造成的損害后果較小的，則應放寬防衛限度標準，屬正當防衛，不承擔刑事責任。

（四）外部環境

當防衛人面臨突如其來的不法侵害時，會對周圍的環境條件變得極為敏感。周圍環境是否便于防衛人逃離險境，是否有能有向路人尋求外援的可能性，是否有利于防衛人反抗不法侵害都會一定程度上影響防衛人的心理。同時這在客觀程度上也是不法侵害強度和現實危險性高低的考量因素之一。防衛人所處的環境優劣影響其防衛行為必要限度的認定，當外部環境相對惡劣，現實緊迫性程度也隨之升高，防衛人的防衛限度應隨之而放寬。當外部環境相對溫和時，現實的危險性并不是很高，故防衛人的防衛限度也應隨外部環境而做適當調整，降低正當防衛的防衛限度。在刑事司法實踐中對涉及正當防衛的案件做認定時也應當充分考慮外部環境的情況，對防衛限度的標準做一個理性判斷，保證防衛人在在遭遇險情時，有充足的正當防衛的空間，真正確保防衛人能夠對抗不法侵害，保障其自身合法權益。

防衛限度的標準取決于不法侵害的強度和現實危險的緩急程度，要衡量不法侵害的強度和現實危險的緩急需要考量具體案例的案件情節，即侵害人、防衛人雙方所處的環境，所持的工具以及其本身的主體屬性等。正當防衛防衛限度標準是一個需要長期研究的問題，不能用一個統一的標準去界定，社會生活是不斷變化的，這個標準也是時刻在變化，只有在司法實踐中靈活運用防衛限度的標準，充分衡量具體案情，才能保證案件的合理與公正。

注釋：

[德]黑格爾.邏輯學[M].北京：商務印書館，1966.

陳興良.行為正當論[M].北京：法律出版社，2000.

參考文獻：

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