淺議《反不當競爭法》視域下廣告屏蔽行為的定性問題

王春燕

【摘 要】本文闡述了廣告屏蔽不正當競爭的裁判困境，我們提出了廣告屏蔽不正當競爭的判斷標準，主要包括競爭關系的認定、主觀可歸責性要件、客觀損害的識別等。我國的行政執法部門，在互聯網廣告屏蔽方面可以借鑒其他領域相對成熟的監管方法，并加大對違法違規行為的懲處力度。

【關鍵詞】《反不當競爭法》；廣告屏蔽行為；定性

一、前言

鑒于屏蔽視頻廣告引發的反不正當競爭訴訟已經成為一類頻繁發生的典型社會矛盾，以及司法裁判的混亂和既有理論研究的不足，對其進行更深入的探討十分必要。該問題具有重大的理論價值，是網絡技術發展給法律提出的新挑戰，為因應這一挑戰所作的理論探索必將使傳統的反不正當競爭法理論與時俱進。同時該問題又具有重大的實踐價值，通過深入的理論研究厘清認定屏蔽廣告行為性質的標準與法律路徑，對于解決現實中大量發生的此類糾紛具有重要的指引意義，有利于維護經營者和消費者的正當權益以及正常的市場競爭秩序。

二、廣告屏蔽不正當競爭的裁判困境

（一）廣告屏蔽不正當競爭案件介紹——以獵豹瀏覽器案為例

優酷網是一家主要向網站用戶提供瀏覽視頻作品服務的視頻網站，它有兩種主要的商業模式，其中一種重要的商業模式是用戶必須在觀看視頻廣告后才能免費觀看其提供的視頻內容，該種方式是通過向廣告商收取廣告服務費來達到盈利目的。獵豹瀏覽器是由獵豹移動公司（原金山網絡）為互聯網用戶提供瀏覽網頁服務的一款瀏覽器。前幾年，獵豹移動公司開發出來一種安裝在獵豹瀏覽器上的插件，其功能主要是為互聯網用戶提供屏蔽優酷網視頻廣告，在安裝獵豹瀏覽器時該功能處于關閉狀態。互聯網用戶選擇開啟該功能后，則可過濾掉優酷網播放的廣告。

獵豹移動公司為用戶提供具有過濾廣告功能的插件的行為，會使“免費+廣告”這種經營模式無法生存，獵豹移動公司的這一行為給合一公司造成了巨大的經濟損失和非常惡劣的影響，侵害了視頻網站及其廣告客戶的正當權益，其行為已違反《不正當競爭法》。而獵豹移動公司表示，首先，視頻網站在提供視頻前播放的廣告數量多、時間長，非常影響互聯網用戶的瀏覽體驗，長期以來受到廣大用戶的批評，而獵豹瀏覽器通過提供帶有過濾廣告功能插件的方式，幫助用戶過濾掉視頻廣告，迎合了互聯網用戶未的需求，其行為具有合法性，并且維護了公共利益。其次，許多視頻瀏覽器均具有過濾廣告的功能，瀏覽器具有過濾廣告的功能應認定為行業慣例。再次，獵豹瀏覽器的廣告過濾插件在安裝時默認為關閉狀態，開啟需要用戶主動進行選擇，未直接過濾廣告，該插件僅是一種工具，屬于具有技術中立。最后，獵豹移動公司認為商業模式在法律上不應當受到法律保護，其向用戶提供帶有過濾廣告工程的瀏覽器的行為不屬于不正當競爭行為。

（二）獵豹瀏覽器案判決要旨

一審法院首先認為“免費+廣告”這一商業模式應當受到法律的保護，在此基礎上，其認為獵豹移動公司在獵豹瀏覽器中提供具有過濾廣告功能的插件的行為具有不正當性，針對該觀點，一審法院從以下三個方面進行了闡述：[3：]北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283 號民事判決書.]

（1）獵豹移動公司提供具有過濾廣告功能的插件的行為會減少合一公司的廣告收益，同時也會影響合一公司與廣告商的交易機會，所以合一公司和獵豹移動公司之間存在競爭利益的競爭。

（2）獵豹瀏覽器的過濾廣告這一功能并不屬于中立技術。法院認為獵豹瀏覽器中的視頻廣告過濾功能，有可能是由獵豹移動公司對于優酷網進行的針對性開發，并且該行為是獵豹移動公司以此功能來爭奪互聯網用戶資源的行為。故，法院認為獵豹移動公司破壞優酷“免費+廣告”這一正當商業模式在主觀上存在過錯，而技術中立則需要開發者在主觀上無過錯時才可以適用，因此獵豹瀏覽器過濾優酷網視頻廣告這一技術不屬于技術中立。

綜上所述，一審法院認為在雙方存在競爭關系的前提下，被告采用不具有中立性的技術侵犯原告正當商業模式這一合法利益的行為不符合行業慣例，屬于不正當競爭行為。

三、廣告屏蔽不正當競爭的判斷標準

（一）競爭關系的認定

對于競爭關系，我們可以理解成為包含競爭或者不正當競爭，而這兩種都是發生在具有競爭關系的經營者之間。為了實現利潤最大化目標，當他們不能獲得最大的收入時，會試圖以各種方式使成本最小化。我國制定了《反不正當競爭法》，但是法律中規定的競爭關系與我們通常所講的有不同之處。這主要體現在幾個方面：第一，法律中所規定的競爭關系是從廣義上去理解的，競爭關系往往出現在同業的競爭者之間，但法律中卻并不以此為限。許多非同業競爭者之間雖然業務不盡相同，但如果違反了公平，公正，城市信用等商業道理規范的時候，我們依然可以將其認定為是競爭關系。第二，法律中規定的競爭關系往往是一對一的關系，是一種特定的具體的關系，但同樣并不對其進行完全的限制。我國法律實踐當中存在著一種觀點。如果你無法證明你是受到不正當競爭行為侵害的直接當事人，那么將無法向法院提起訴訟。但是，在實踐當中，不正當行為所侵害的是不確定的多數經營者，只要侵權人，侵權行為與損害結果之間是特定而具體的，那么，受到侵害的經營者就可以向法院提起訴訟，維護自己的合法權益。

（二）主觀可歸責性要件

在經營活動當中，經營者的主觀態度對其經營和競爭方式會產生一定影響。不論任何經營，經營者都應該遵守法律法規的相關規定，要在法律允許的范圍內從事經營活動，遵守市場經營道德。從某種程度上即要求經營者在正常市場經營過程中不得存在主觀故意。經營者在市場競爭中出現違反誠信及商業道德，謀取市場利益時，其主觀即不合法，具有違法性。因此，要打擊不正當的競爭行為，從而維護良好的市場秩序，保護經營者以及消費者的正當合法權益。屏蔽視頻廣告的行為在主觀上是具有故意的，因為經營者無論是生產還是通過其他方式來屏蔽視頻網站廣告，都是為了能夠賺取利潤，獲得利益，從而占有市場地位。由此可知，經營者屏蔽視頻網站廣告會破壞其他經營者的經營模式，至此可分析其主觀上具有明顯故意。

（三）客觀損害的識別

在我國市場經濟當中，擁有消費者才是經營者的生存之道。然而，消費者的購買力畢竟是有限的，這也就意味著經營者的交易機會是有限的。這同時也告訴我們，經營者之間的利益爭奪的必然的。競爭優勢的謀取并非只局限于損害特定的競爭對手，也有可能是損害除競爭對手之外的其他經營者的合法權益，還有可能是采取損害消費者利益的方式。只要還存在著市場，那么，經營者之間的競爭就是為了讓自己獲利，讓競爭者受損，這也是作為市場主體應該接受的一種風險。市場競爭應當是有效的競爭，無論是正當還是不正當的當然，都必然會損害第三人的，這也是無法避免的。因此，我國《反不正當競爭法》所要歸置的是違反了誠實信用原則以及商業道德下的損害競爭者，從而導致競爭者利益收到損害的行為。

四、建立行業規范加強監管

（一）進一步建立行業規范

我國是法治國家，對于法治建設已逐漸走向成熟。雖然我國已經在《反不正當競爭法》中相應規定了部分條款， 但還是不能滿足市場經濟發展的需求，同時涉及到本文討論的互聯網廣告屏蔽行為方面，尚未實現全面覆蓋。在此基礎上，在法律規制相對欠缺的情況下，建立行業自律性規范，亦顯得尤為重要，而構建一套行之有效的廣告屏蔽行為的行業規范是本文應有的題中之義。在此意義上，行業協會也可以行使相應權利。

一是行業協會對行業內成員規范行為的引導。在我國經濟領域環境中，應當提出相互共贏、協調發展，不應當采取技術壟斷、不顧一切追求不當利益的行為。因此，我們應當大力發揮行業協會對于本行業內部成員行為規范的正確引導，實行行業內部監管與引導相協調的形式，通過行業協會的引導，讓行業內部成員能夠增強合法合規意識。在市場正常交往中，能夠自覺遵守誠實信用原則。

二是行業協會對切實維護消費者利益的監督。古語有云，城門失火殃及池魚。在互聯網經營者為了自身利益大規模競爭的情況下，深受其害的必然是網絡主體中的消費者，這亦是美國法與德國法引入消費者自主決定權的根本原因所在。在立方層面尚未成熟的情況下，行業協會應當對消費者利益的維護起到其應有的作用。因此，所以，行業協會對于企業針對消費者是否存在實質性侵害行為的監督制度亦尤為重要。

（二）完善廣告屏蔽行為的法律制度

不正當競爭的法律概念已經演化為一個廣泛而靈活的理論，相對能夠適應社會形勢的變遷而不斷成長[[footnoteRef：25]]。因此，需要從多個方面對互聯網規則進行考慮。本人認為，任何一個行為的規制都離不開國家法律法規的完善，在完善相應法律法規的前提下，再結合處罰力度及相關行政部門的懲處力度，配合行業協會的正確引導，對于廣告屏蔽行為的規制會達到一個新的高度。在立法的層面。企業之間的競爭對經濟的發展起著至關重要的作用[[footnoteRef：26]]，由于現行法律對于廣告屏蔽行為未作實質性規則性條文式規制，使得涉及此內容的企業尋找漏洞予以越界，同時導致人民法院認定案件事實后尋求裁判依據存在困難。如上文所述：首先，應當考慮廣告屏蔽所針對的行為對象。應當將廣告屏蔽的對象分為可屏蔽類與不可屏蔽類，對于可屏蔽類進行實質性歸納列舉。其次，嚴格把控提供廣告屏蔽技術的主體。對于惡意制作屏蔽類軟件，以達到不法目的的制作主體，應當在立法的層面上明確予以處罰。最后，明確廣告屏蔽的行為模式。值得注意的是，無論采取何種方式屏蔽廣告，不但應當考慮網絡經營者、廣告主的合法權益，還應當將消費者的合法權益一并予以考慮。

（三）進一步加強對公權力的監管

雖然我國行政執法部門對于國內各行各業已實現主要覆蓋，但是對于互聯網監管尤其是互聯網廣告屏蔽方面，還存在的監管空缺。因此，我國的行政執法部門，在互聯網廣告屏蔽方面可以借鑒其他領域相對成熟的監管方法，并加大對違法違規行為的懲處力度。同時，由于互聯網的特性，在其虛擬世界中自始就帶有風險性的天然屬性，由此就更應當對網絡經營者等相關互聯網主體進行資格性審慎性核查，確保互聯網經營者的存在符合我國相關法律的規定，間接促使互聯網網絡安全的形成。

五、結語

雖然我國行政執法部門對于國內各行各業已實現主要覆蓋，但是對于互聯網監管尤其是互聯網廣告屏蔽方面，還存在的監管空缺。因此，我國的行政執法部門，在互聯網廣告屏蔽方面可以借鑒其他領域相對成熟的監管方法，并加大對違法違規行為的懲處力度。從短期來看，廣告屏蔽軟件的產生帶給了消費者可以免于看廣告即可觀看視頻內容的福音，看似是保護的消費者的選擇權，但實際上，從長遠考慮，其有可能會給消費者帶來更為不利的影響。

【參考文獻】

[1]馬婷.從利益均衡角度論反不當競爭法一般條款的完善[J].決策與信息（中旬刊），2016，（12）：181-182.

[2]張曉愉.屏蔽網絡廣告行為的反不正當競爭法規制研究[D].西南政法大學，2016.

[3]楊樂，蒙向東.比較法視野下的互聯網廣告屏蔽問題研究[J].經濟法論叢，2017，（1）：358-376.