游走于灰色地帶的網約“代罵”合法還是違法

曹巧嶠

近一段時間，一張“專業代吵架服務”的截圖成為了微博、微信等自媒體平臺的“網紅”。很多人以為的笑話卻經記者調查發現確屬實情。在淘寶平臺上，與“代吵架”有關的業務還不少。代吵架的形式不僅局限于互聯網線上，更是有手機語音、微信、QQ、甚至當面吵架等多種形式，價格不等且未在平臺上支付。

商家將這種商品定位為私人服務，買家甚至可以選擇服務的工作人員和時長。淘寶平臺對這種違反社會倫理道德的“奇葩”服務也曾采取大力度打擊和刪除工作，如淘寶公司曾公開發文針對一些違反社會公序良俗的經營行為將加強識別和監督，一經發現將直接進行刪除、強制下架等操作，但社會生活的多元化加上網上虛擬空間和互聯網技術的發展，“代罵”仍然以各種名頭不一、腦洞大開的形式時有出現，或者直接轉戰平臺線下繼續生存發展。

那么對于這種網約“代罵”服務究竟是什么性質的法律關系，是否可能打法律擦邊球甚至侵權，又會涉及公民的哪些權利和義務內容呢？我想站在一個法官的立場給社會公眾一個相對客觀的分析。

首先，代吵架究竟屬于什么民事法律關系呢？代理罵人、代表某人吵架雖然類似民法上的委托代理，但應當注意的是，民法上的委托代理，代理人為委托人利益考量，所為的只能是民事法律行為，即能夠通過意思表示產生民事法律關系設立、變更、終止效果的行為。代理客戶吵架、罵人顯然不屬于一項法律行為，因為吵架這個行為與簽訂合同、訂立遺囑等典型的法律行為相比存在明顯的區別，吵架并不能引起任何民事權利義務關系的變動，或者變動的效果并不是吵架所欲追求的。所以也不能產生任何直接歸屬于被代理人的法律效果。

這種“代罵”只能算一種服務合同關系，《合同法》并沒有規定服務合同的具體種類，屬于典型的無名合同，需要遵守《合同法》總則和《民法總則》中關于合同一般規則和民事法律行為一般原則的相關規定。“代罵”服務合同是服務提供者與接受者之間訂立的一種以代罵、代吵等行為為服務內容的合同，合同的形式一般是采取網絡電子形式，履行方式可能是互聯網線上履行（通過微信、微博、QQ等網絡虛擬媒介平臺），也可能是互聯網線下履行（通過電話、短信或者當面），支付則基本采取網絡支付手段。

《民法總則》第8條規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。第153條規定，違反法律、行政法規的強制性規定和違背公序良俗的民事法律行為無效?！逗贤ā返?2條規定，違反法律和行政法規的強制性規定的合同自始無效。合法、合規和符合公序良俗是法律對一項民事法律行為的基本要求，違反這一要求的后果是民事法律行為的無效。

如果網約“代罵”服務并沒有違反法律和行政法規，也符合社會的公序良俗，并沒有侵害到他人實體權益，這種服務合同可以認定有效。比如有的“代罵”服務使用的范圍是網絡游戲、聊天室、平臺等虛擬空間，吵架、代罵也只是針對對方的虛擬用戶名，并不針對真實社會名字或代號，且并未使用不文明用語，只是客觀“吐槽”，或者就事論事地“懟人”，這種“代罵”服務合同就可以有效，對雙方均有法律約束力。至于如何判斷服務提供方是否履行，應當按照雙方合同約定的履行內容和方式進行解讀，服務提供方必須按照雙方訂立合同時約定的服務內容，如服務提供人員、時間、效果等全面履行自己的義務，這是合同法關于履行義務的原則性規定。

如果服務提供方未按照約定履行義務構成違約的，應當承擔相應的違約責任。如服務提供人員未按時提供服務或者未達到約定服務效果，構成瑕疵履行的，服務接受方可以主張更換服務人員或者重新進行服務、或者減少報酬。如果服務提供方出現遲延履行或其他違約行為導致不能實現合同目的時，接受方可以主張解除服務合同，合同解除后，服務接受方已經支付報酬的可以主張返還報酬，也就是退款。

法諺云：個人權利的界限就是他人的合法權利。網約“代罵”服務是一個法律和社會的灰色地帶，稍有越界、逾規則會侵害他人權益，構成侵權行為。根據網約“代罵”的服務方式，大致可能侵害的權益主要是人格權：一、通過當面或者非當面的形式針對對方真實姓名或可辨識的代號故意進行詆毀、謾罵、侮辱、誹謗等不法行為，致使對方社會評價降低的，構成侵害公民名譽權的行為，如針對的是對方所獲榮譽稱號，還可能構成侵害公民榮譽權。二、通過電話、短信等線下手段故意騷擾、謾罵、定位跟蹤他人的，或者調查他人住所信息、偷拍他人私生活導致他人不愿意被外人所知的私生活或私密場所被外人知曉，可能構成侵害他人隱私權。三、冒用他人姓名罵別人或者謾罵他人的同時未經權利人同意擅自發布、傳播他人照片，導致他人姓名被誤解、混同，肖像被不當傳播的則可能構成侵害他人姓名權、肖像權的行為。

網約“代罵”侵害他人人格權益的應當承擔相應的民事侵權責任，構成違法犯罪的應當承擔相應的行政和刑事法律責任。如何確定服務接受方的法律責任，應當合理區分服務合同與雇傭合同的區別。網約“代罵”服務提供者的員工或服務人員與服務接受方的關系是簡單的服務合同關系，具有單一性、非人身隸屬性等特征，與提供勞務從事雇傭活動的長期性、一定程度人身隸屬性不同，這些代罵員工和人員是服務經營者的雇工，而不是服務接受者的雇員。因雇員進行勞務導致他人損害的，應當由雇主承擔替代的損害賠償責任，而服務接受者直接授意并指揮了整個“代罵”過程，構成共同侵權或違法犯罪的教唆者。按照《侵權責任法》第8條的規定，應當由服務提供者與接受者承擔連帶責任。情節嚴重，危害較大，構成違法犯罪的按照共同犯罪追究雙方的刑事責任?？梢哉f這種網約“代罵”服務是法律和社會的灰色地帶，缺乏有效的監管與綜合治理。