大學生實習期間的法律身份研究

摘 要：近年來，就業形勢嚴峻的現象導致畢業實習規模的擴大，多樣化的實習形式開始出現。然而我國尚未建立起實習大學生權益保障體系，導致大學生實習期間的法律身份模糊，在是否與實習單位形成勞動關系、能否適用最低工資標準及能否享受工傷保險條例等方面沒有明確的法律依據。本文以典型案例為引述，闡述大學生實習期間的法律身份認定模糊引發的法律問題，進而分別概括不同實習形式的特點，限定本文討論的大學生實習的概念范圍，最后結合我國學界的理論成果及外國的實習制度，研究如何正確認定大學生實習期間的法律身份。

關鍵詞：大學生實習;法律身份;實習形式;勞動權益保護

中圖分類號：D920.5;D922.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）14-0022-04

作者簡介：范楚儀（1998-），女，漢族，山東濰坊人，南京理工大學，本科在讀，研究方向：法學。

當前，畢業實習環節越來越受到高校和大學生的重視。但是，隨著實習規模的擴大，實習大學生的合法權益也屢遭侵害，其中比較突出的是享受社會保險和福利的權利以及獲取勞動報酬的權利，而實習期間發生的人身意外傷害能否認定為工傷，以及實習生能否適用最低工資標準，關鍵是實習大學生能否作為勞動法意義上的勞動者。我國《勞動法》等相關法律法規沒有明確界定“勞動者”的概念，勞動法學界對實習大學生的法律身份問題也存在不同的理論，加之大學生實習期間法律關系具有多重性，造成了司法實務中對實習大學生法律身份的爭議。實習大學生是否具備勞動關系主體資格，關系到其合法權益能否得到勞動法的保護，因此，對大學生實習期間的法律身份進行探討，并以此為基礎，建立與完善大學生實習勞動權益保障制度，對促進實習活動正常開展，具有重要意義。

一、案例引述和問題概述

（一）案情簡介

大學生在實習期間合法權益受損的典型案例就是唐山市豐南區世某篩網廠（下簡稱篩網廠）與馬某確認勞動關系糾紛案①。馬某系豐南職教中心機電專業2011級在校生，2013年5月，經學校推薦到原告篩網廠頂崗實習，2013年7月20日在工作中受傷，遂提起勞動仲裁，申請確認自己與篩網廠存在勞動關系，勞動爭議仲裁委員會做出的豐勞人仲案（2013）76號仲裁裁決，裁定雙方存在勞動關系。篩網廠認為仲裁裁決認定事實不清，適用法律錯誤，馬某系豐南區職教中心學生，尚未畢業，頂崗實習是學校安排在校學生實習的一種方式，雙方沒有勞動合同，不存在勞動關系。馬某辯稱，雙方雖然沒有訂立書面勞動合同，但事實上自己符合勞動者的條件，在校方允許下自主擇業，按篩網廠的要求提供了勞動，雙方實際履行了《勞動法》所規定的勞動權利義務。

（二）判決理由

一審法院從時間順序判斷馬某的法律身份，馬某雖然從2013年2月開始參加頂崗實習，但到2013年12月才取得畢業證書，根據《職業學校學生頂崗實習管理規定》，其在頂崗實習期間仍為尚未畢業的職業院校學生身份，不具備在被告處參加工作的就業資格，自然不屬于勞動法意義上的勞動者，所以馬某與篩網廠之間并未依法建立勞動關系。判后，馬某不服，遂向河北省唐山市中級人民法院提起二審訴訟。二審法院根據重新對案件事實進行認定后認為，篩網廠并未與馬某學校建立聯合辦學或頂崗實習關系，馬某到篩網廠工作是經過自主擇業后的職業選擇，篩網廠明知馬某的身份是未畢業的學生，仍在2013年7月22日與其訂立協議書，約定實習期間工資以及期滿后雙方簽訂3年期限《勞動合同》，此協議書表明雙方有建立勞動關系的意向。二審法院因此支持馬某與篩網廠存在事實勞動關系。

（三）問題概述

本案系確認勞動關系糾紛案，爭議焦點為篩網廠與馬某是否形成勞動關系，這直接影響到馬某實習期間遭受的人身意外傷害事故能否適用工傷保險條例。本案之所以受到學術理論界的廣泛關注，是因為涉及到我國勞動法尚未規定又亟待解決的問題。本案二審法院認為馬某的實習以就業為最終目的，現階段的實習是為以后簽約留在用人單位所做的鍛煉，屬于就業型實習，判決存在事實上的勞動關系。但由于相關法律機制尚未作出明確規定，實務中不同法院對實習生在實習期間是否屬于建立勞動關系的主體問題存在分歧。本案中兩個法院的認定也引起我們諸多思考，大學生實習期間合法權益的法律保護、權益受損時的法律救濟值得引起足夠的重視，但是我國目前無論是法律制度還是司法實踐都未對此問題予以明確規定，理論界也存有不同觀點，因此，有必要探究大學生實習期間的法律身份認定問題。

二、大學生實習概述

（一）大學生實習的概念

我國目前只有廣東省在立法層面上明確規定了大學生畢業前實習的內涵，根據《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》第2條：“實習是指高等學校按照專業培養目標和教學計劃，組織學生到國家機關、企業事業單位、社會團體及其他社會組織進行與專業相關的實踐性教學的活動。”此條例明確了實習的目的、主體、性質，概括了實習的基本內涵，但這種界定突出了高校的組織作用而忽略學生自主聯系實習單位的情況，對實習范圍的理解過于狹窄。筆者認為，可以將實習定義為大學生畢業前，通過高校組織或自主聯系，到國家機關、企事業單位或社會團體參與相關工作，以將所學理論應用于實際的實踐學習過程。

（二）大學生實習的分類

近年來，隨著實習規模的擴大，在傳統的高校組織實習之外出現了多樣的實習模式，學界根據實習的內容、特性等標準，將目前的大學生實習分為教學實習、帶薪實習、就業實習、頂崗實習四類，筆者總結各類實習模式的特點，以分別討論具體情形下實習大學生的法律身份②。

1.教學實習是指學生以完成學校為不同專業設置的人才培養計劃為目的參加的實踐活動。這種實習通常是高等學校設置的必修課程，是學校專業教學的一部分，具有強制性參與的特點。學界通常認為在教學實習屬于在校學習的一部分，實習單位為學生提供實習資源，有時還要承擔一定的風險，所以將無償性作為教學實習的主要判斷標準。

2.帶薪實習學界通常認為是在校大學生在學校教學任務之外，經過自主聯系，通過給實習單位提供勞動以獲取工作經驗，取得一定勞動報酬的活動，具有自主性、有償性的特點。區分帶薪實習的標準，主要是是否在學校的教學計劃之外。

3.就業實習是指已經完成學校基本文化課程、能夠滿足實習單位錄用條件的準畢業大學生，以就業為目的進行實習，性質上屬于提前試崗。就業實習以雙方將來可能會正式簽訂勞動合同為基礎，實習生在工作內容、工作性質等方面與正式員工沒有區別。

4.頂崗實習③與其他實習的不同之處在于，實習大學生作為實習單位的員工獨立開展工作，對其實習的崗位履行全部職責。這種模式普遍存在于職業院校，學生在校前2年學習理論知識，第3年到指定企業參加相應的實踐活動。

筆者注意到，以上傳統分類經常出現含義交叉的現象，并且不能包括大學生實習的所有特性。但是從完善實習大學生勞動權利保護體系的角度出發，將大學生實習分為教學實習與非教學實習，對于劃定學校與實習單位的責任范圍仍然具有有深遠的理論意義。

（三）大學生實習與相近概念的區別

在實踐中，大學生在就讀期間存在其他社會實踐的方式，主要有勤工助學、兼職打工、崗前見習的表現形式易與實習混淆。勤工助學④國家實行的一項貧困生助學工程，主要幫助對象是家庭經濟狀況困難的在校學生，在學生通過學校的貧困生資格認證后，則可通過在校園參與義工活動的方式獲得助學金，相對于實習而言，勤工助學有主體限制性、政策扶持性，且學生獲得的助學金本質上是補助，并不作為勞動報酬。兼職打工雖然很多情況下以實習名義進行，但其目的純粹是打工賺取勞動報酬，并不帶有學習目的。另外，大學生實習也不同于崗前見習⑤，崗前見習是指于用人單位對已經聘用或已確定聘用的人員進行崗前培訓，雖然也帶有實踐性學習的性質，但以用人單位與勞動者建立勞動關系為前提，參加崗前培訓的目的是提高工作熟練程度，盡快適應崗位需要。綜上所述，勤工助學、兼職打工、崗前見習等社會實踐方式與大學生在校期間參加的實習有著根本區別。厘清與相近概念的區別，有助于正確理解大學生實習的內涵以及實習過程中各方主體的權利義務，使實習生的合法權益得到更完善的保障。

三、大學生實習期間的法律身份認定

（一）我國學界理論成果

實習大學生與學校、實習單位的法律關系具有多重性、復雜性特點，首先其檔案和人事關系仍在學校，受到學校規章制度的約束;其次又要服從實習單位的工作安排，并且大部分時間是由實習單位進行管理。針對實習大學生法律身份認定的問題，學界積極作出理論探討，并初步取得了一些理論成果，目前存在著普通勞動者說、綜合標準認定說、單獨實習權說三種學術觀點。

普通勞動者說的代表性學者陸碧霞，以勞動者和勞動關系的概念出發，認為實習大學生與實習單位之間的關系符合“人格從屬性”和“經濟從屬性”⑥的特征，實習大學生應納入勞動者的概念范圍。還有學者趙桂生認為，學生在實習期間具有的雙重法律身份應當界定為“準勞動者”，勞動法應當確認“準勞動者”的法律身份⑦。與此不同的是，學者王曉慧首次提出單獨規定實習權的概念，并指出實習權的保障應從法律、財稅、人力資源和管理四個路徑來實現⑧;學者陳紅梅指出，由于實習制度不完善，高校實習生屬于弱勢群體，保障實習生合法權益應從制度體系的建立出發，在法律上確立并完善實習權、勞動權。而持綜合標準認定說的學者認為，復雜的大學生實習形式使得不同實習方式所形成的法律關系性質也不同，大學生實習期間的勞動關系難以為標準勞動關系所包容，所以大學生實習期間的法律身份認定應當兼采多重標準。

（二）外國實習制度的比較與借鑒

在國外，歐美發達國家已經建立并不斷完善了大學生實習權益保障制度，比較分析外國勞動法中實習大學生法律身份的界定，借鑒相關制度經驗，將有助于我國實習生權益保障制度的建立與完善。

大陸法系各國對實習生法律身份的認定深受德國勞動法理論的影響。德國的《勞動法院法》第五條規定：“雇員指工人和職員以及參加職業培訓者。”⑨承認實習生勞動者或特殊勞動者的身份，但立法并未直接對“勞動者”概念加以界定，而是通過規定外延的方式界定勞動者。與之不同的是日本的積極主義立法，直接界定內涵而將經濟從屬性作為區分勞動者的標準，日本《勞動基準法》⑩第9條規定：“本法所稱之勞動者，指不同職業種類，受前條之事業或事務所使用，而獲工資之給付者而言”。德國與日本將非教學實習的大學生納入勞動者范疇，使其自然獲得勞動法規定的各項勞動權益。而法國則直接界定了對實習生的勞動權益，法國《勞動法典》○11規定，學徒培訓生享有勞動者的所有權益。

英美法系與大陸法系對于實習生法律身份的認定問題存在差異，美國對雇傭實習生的單位實行“特別許可制”，實習單位要取得雇傭全日制大學生的特別許可證，對實習大學生發放的工資不得低于最低工資標準的85%，安排實習大學生的工作時間每周不得超過20小時。英國在判例法中逐漸形成了一些關于雇員身份確定的標準，在工作中是否接受他人的指導、是否有權利享受利益和有義務承擔風險等，在法律上也對實習生勞動權益有保障性規定○12。英美兩國的判例法與相關立法界定勞動者的標準主要是實際承擔的工作內容以及工作中各方的權利義務，根據其勞動者的認定標準，我國實踐中出現的非教學實習的實習生都可納入勞動者的范圍。

大陸法系無論是積極主義還是消極主義的勞動立法，都將學徒等參加職業培訓者納入勞動者的范圍，實現實習管理的制度化、全面化。根據英美法系認定勞動者身份的標準，我國非教學實習的實習生與實習單位也符合其標準。當前，存在部分實習生在實習期間就與實習單位形成事實勞動關系的現象，但實習生的在校學生身份并不完全排斥與實習單位之間形成事實勞動關系。結合外國通行立法和勞動力市場的現實情況，我國教育實習制度和勞動立法觀念應盡快做出相應的規范和改善，確認非教學實習的大學生的勞動者身份，為實習生權益保護提供法律依據。

（三）大學生實習期間身份的法律分析

筆者認為，上述關于大學生實習期間法律身份的三種學說，忽視了不同的實習形式中學生、實習單位、高校三者的權利義務的區別，沒有充分考慮不同實習關系的法律性質的差異。建立實習大學生勞動權益保障制度，應當從不同的實習形式出發，充分考慮其差異性，科學合理地認定實習大學生的法律身份。

在教學實習過程中，學生的人事檔案仍在學校，通過學校的組織、介紹和分派到實習單位進行實踐性活動，教學實習的本質是學校的人才培養和專業教學;實習單位通常安排實習生從事技術含量低、重復性較強的輔助工作，實習生有時不免因業務生疏造成實習單位的損失;實習單位接收學校的委托，對實習生進行專業實踐方面的培訓，而相應的責任由學校承擔。本質上，教學實習是學校正常教學和學生學習的內容，學生學習地點、學習形式的改變，不構成法律關系上的變化。所以，在教學實習中，實習生參與的實踐性學習不是勞動法所指的勞動，實習大學生的法律身份仍然屬于尚未畢業的在校學生。目前，我國尚未建立完善的實習管理機制和法律制度，盡管已經出現了不同形式的實習模式，實務中絕大部分實習糾紛還是按照教學實習的性質處理;加之大學生實習并沒有被納入勞動法的調整范圍，在實習期間合法權益受到侵害的學生不能提起勞動糾紛訴訟，實習生不能享受有關勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范的保障。

而其他不是以教學為目的的實習，雖然形式多樣，內涵也各有不同，但是本質上都突破了學校教學計劃的范疇。對于學生、實習單位、學校之間的關系以及實習生的法律身份，則應當根據不同類型實習的特征，進行具體分析：

1.帶薪實習的主要特點是實習生獲得一定的報酬，此類實習帶有學習與實踐的性質，大學生受到實習單位的培訓和管理，雙方雖未訂立正式勞動合同，但實習生已經實際上成為實習單位的成員，符合勞動法意義上的勞動者身份，根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》雙方存在事實勞動關系。

2.就業實習以就業為目的，性質上屬于單位組織的職工見習。就業實習已經不只是對理論學習的補充，主要目的在于提前試崗。在身份上，實習生完成基本文化課程的學習后，與學校的教育管理關系已經基本脫離，在內容上，實習大學生在工作內容、工作性質等方面單位內部的正式員工相同，因此，實習生應當作為正式勞動者，與實習單位之間的關系符合事實勞動關系的要求。

3.頂崗實習在四種實習形式中特點最為鮮明，頂崗實習的實習生被視為實習單位的正式員工，獨立地、完全地履行實習崗位的職責，并且大部分頂崗實習的實習生畢業后都會作為正式職工進入實習單位，因此頂崗實習的實習生與實習單位之間的關系也滿足事實勞動關系的認定標準。頂崗實習僅適用于職業學院的在校學生，由學校統一安排實習和就業，因此實習生與學校的教育管理關系仍然存在。

對不同實習模式中實習生、實習單位和學校之間的關系進行研究后，對于如何界定實習生的法律身份，可做進一步的理論探討。有些學者提出，實習生繼續保持在校學生身份，通過專門進行大學生實習立法，規定實習權益的具體內容，明確侵犯實習生合法權益的法律責任，以給予其足夠的法律保障，筆者認為這雖然能夠彌補現行勞動法的不足，但兩部法律原則相同，區別僅在于適用的主體不同，難免出現大學生實習立法取代勞動法的現象。而又有小部分學者認為實習屬于實習生向實習單位提供勞務的行為，法律沒有必要賦予實習生勞動者的身份，筆者認為大學生實習期間出現的諸多糾紛，根本原因在于實習大學生維權沒有法律依據，按照此種觀點，實習生不屬于勞動主體，非教學實習的實習生與用人單位之間也就無法確認存在事實勞動關系，那么將其排斥在勞動法的保護之外，明顯是不合理的。最后有部分學者提出，在非教學目的的實習中，實習生與學校的教育關系仍未解除，實習生尚未取得畢業證書和學位證書，因此向實習單位提供勞務的行為不能使其成為勞動法意義上的勞動者，但筆者認為，即使實習生學籍仍在學校，也可以具備勞動者的主體資格，在校學生在實習單位參加實習，其法律身份應當根據具體事實進行判斷，結合實習單位是否支付工資報酬、實習生是否接受勞動管理及雙方是否具有建立勞動關系的意思表示綜合認定。

綜上所述，學生身份并不當然限制實習生作為普通勞動者加入勞動群體，因為法律并未否定在校學生成為勞動關系主體的資格。如果根據具體情況判斷后，非教學實習的大學生與實習單位之間的關系符合事實勞動關系的特點，那么將非教學實習的大學生作為勞動法上的勞動者，如此可合理彌補現行勞動立法的不足，通過將實習制度嵌入勞動法來完成制度對接，實現實習生與勞動者權益保護的融合。在此觀點下，實習生享有與正式員工同樣的獲得勞動報酬和享受社會保險的權利，適用同樣的工時制度，實習過程中遭受人身意外傷害后有權適用按照《工傷保險條例》，責任主體與賠償標準得以明確。由于認定為工傷的賠償數額高于侵權損害賠償，且工傷認定的舉證要求利于勞動者，能夠有效防止賠償責任不明、學校與實習單位推諉、實習生維權舉證困難等問題，實習大學生權益保障獲得明確的法律依據，才能有效防止侵犯實習生合法權益的現象發生。

[ 注 釋 ]

①唐山市豐南區世嘉篩網廠與馬某確認勞動關系糾紛一審民事判決書（2014）豐民初字第275號，二審民事判決書（2014）唐民一終字第670號.

②朱琳.大學生實習期間法律身份研究[D].中國政法大學，2011.

③《國務院關于大力發展職業教育的決定》[EB/OL].http： // www. gov. cn/ zwgk/ 2005-11/09/ content_94296.htm，2019年2月20日訪問.

④勤工助學的含義在中華人民共和國教育部和財政部聯合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》和《共青團中央、教育部關于進一步做好大學生勤工助學工作的意見》（中青聯發〔2005〕14號）等文件、指示及辦法中被確定.

⑤張勇.基于促進就業理念的大學生實習立法問題研究[J].政治與法律，2010（2）.

⑥陸碧霞.大學生實習期間身份的法律分析[J].中國青年研究，2012（11）.

⑦趙桂生.以“準勞動者”為視角看我國實習生法律制度的確立與完善[J].中國勞動，2015（5）.

⑧王曉慧.實習大學生勞動權益保護的研究[J].中國勞動關系學院學報，2017（2）.

⑨沈建峰.德國勞動法院的歷史、體制及其對中國的啟示[J].中國勞動關系學院學報，2015（6）.

⑩《勞動基準法》是日本“勞動三法”之一，以國際勞動標準為目標，旨在突出對勞動者權益的保護.

○11王昭文.國新勞動法修訂的起源、內容及其引發的爭議[J].法國研究，2018（1）.

○12趙龍嬌.大學生實習期間的法律身份研究[D].安徽財經大學，2016.

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