論風險刑法中的人權保障機能之維護

2019-07-12 02:23:57舒登維

兵團黨校學報 2019年3期

[摘要]人權保障機能是刑法的生命所在，其重要性在各國的刑事立法和司法實踐中都得以彰顯。風險社會的時代背景下“風險刑法”應運而生，法益概念模糊化、擴大化以及責任論的嬗變，使得傳統刑法理論所強調的“刑法人權保障機能”受到了巨大的沖擊。風險社會中，應積極地轉變刑事立法理念、堅守傳統刑法的歸責原則并且嵌入刑法謙抑性考量，以期維護人權保障機能。

[關鍵詞]人權保障機能;風險社會;風險刑法;刑法謙抑性

[中圖分類號]D924? [文獻標識碼]A ? [文章編號]1009—0274（2019）03—0093—05

[作者簡介]舒登維，男，中南財經政法大學刑事司法學院碩士研究生，中南財經政法大學反恐中心研究員，研究方向：刑法學。

一、問題的提出

科技革命在為人類提供巨大的物質性便利，將人類從落后的生產生活方式之中解放出來的同時，也制造出了傳統社會所無法感知的眾多新危險源，從環境污染、核泄漏到食品安全危機，從網絡犯罪、電子病毒到恐怖主義……[1]人類似乎進入了德國社會學家貝克所描繪的“風險社會”。

在風險社會中，人們并沒有因為科技的發展而變得安全，相反人們卻變得更加的脆弱，人類的脆弱集中體現在人們在應對自身所遭遇的危險時所表現出的無力控制感。風險社會加劇了公眾的憂慮感和不安的情緒，如何為個人乃至整個社會的安全提供法律的保障成為了現代刑法關注的焦點問題，風險刑法也正是在這樣的社會大背景下應運而生的。

為了應對“風險社會”對人類的生存和發展，尤其是對國家統治秩序的威脅，刑法的威懾力更加得以彰顯，即表現為將一切可能產生“危險”的行為納入到犯罪圈中加以打擊，試圖將風險消滅在萌芽狀態。在這個過程中，刑法的人權保障機能也受到了前所未有的威脅。為了解決這個問題我們曾設想讓刑事立法和刑事司法的整個過程都同時體現刑法人權保障機能和安全保護機能，并且不偏不倚。但這是一種理想化的模式，由于缺乏行之有效的實現途徑，致使從未真正實現。究其原因在于，刑法是統治階級意志的集中體現，從功利主義的角度來說，統治者的意志在本質上是功利的，因而難以在國家的刑事立法和司法活動中形成人權保障機能和安全保護機能兩相兼顧、不偏不倚的對等格局。[2]因此，如何去平衡刑法保障和安全維護、未來如何應對風險社會對人權保障機能的威脅是當前研究的難題。

二、風險刑法對人權保障機能的沖擊

風險社會中的風險究竟能否以及在多大程度上為刑法所化解是一個既無法證實也沒辦法證偽的問題。[3]因為現代社會風險的復雜性決定了刑法難以做到根除風險，而只能是設法抑制未來可能發生的風險。試圖依靠刑法的力量來根除風險的想法是荒謬的，盲目崇拜刑法的力量，肆意的擴張國家刑罰權就必然會削弱刑法的人權保障機能。

（一）傳統法益論的危機，處罰范圍擴大化

縱觀刑法學的發展歷程，法益（客體）無疑在刑法體系中占據了不可或缺的地位。其重要性體現在它不僅僅是成立犯罪的前提，也是闡述刑罰論必不可缺的重要理論武器，換言之，法益具有決定行為是否構成犯罪以及對施以何種刑罰的功能。由此，足以表明法益在維護人權保障機能的過程中扮演著重要的角色，具體而言可以將其歸納為以下幾個方面：其一，法益侵害性是判斷某種行為是否構成犯罪所需要的關鍵性因素，其可將單純的違背倫理道德的行為、一般違法行為和犯罪行為區別開來，是對行為人進行定罪的重要依據。其二，法益侵害性是刑法上因果關系判斷的前提，只有出現了法益侵害結果或侵害的危險時，行為與結果之間才會納入到刑法的考量，進而才會有客觀歸責的判斷問題。其三，在是否構成排除犯罪事由的判斷上，法益也是一個重要的衡量因素，如存在被害人承諾，表明造成的法益侵害性較小，阻卻犯罪的事由便可成立。其四，法益侵害的大小是衡量刑罰輕重的重要因素，刑罰的輕重要與所犯罪（法益侵害大小）相適應。

可見，作為犯罪與刑罰連接支點的法益對人權保障機能的維護具有重大意義。正是基于上述理由，一旦對于刑法所保護法益發生偏差，規范國家刑罰權發動的人權保障機能便不可避免的受到沖擊。風險社會中，刑法的主要關注點不在于對犯罪行為的報應與譴責，而是防范未來即將發生的危險，[4]對于犯罪預防的強烈關注導致立法者不斷地擴張國家刑罰權的適用范圍，這也直接導致了人們對于行為的法益侵害性進行評價時發生了明顯的偏移，其突出的表現就在于法益侵害性原則評價呈現出主觀化的傾向。

一方面，從限制國家刑罰權角度而言，由于法益越明確、越具體，越能有效對國家刑罰權進行限制，因此，對法益的概念進行限定十分必要。法益概念擴張化具體表現為對法益進行模糊化處理，以便提前介入到社會生活中，發揮處罰效果。如懲罰抽象的危險犯，其強調不是要等到侵害結果出現后才處罰行為，懲罰抽象危險犯有助于發揮刑法規范的行動指引功能。[5]此外，有學者認為抽象危險犯是“立法者用來保護某種制度或機能的主要手段”。[6]可見，抽象危險犯作為刑法擴張化的體現，立法者認為其具有預防犯罪的功能。

另一方面，預備行為實行化處理。從預防犯罪層面而言，為了更好地保護社會，要求盡可能地擴大犯罪處罰范圍。如《刑法修正案（九）》第七條將準備實施恐怖活動的行為規定為犯罪，將本屬于預備行為予以實行化。隨著風險社會的到來，越來越多的國家和地區適用刑法的范圍越來越廣泛，而這種變化是法益概念日漸寬泛的一種體現。

此外，幫助行為正犯化也是立法者實現積極預防的產物。幫助犯正犯化，是指刑法將本屬幫助行為規定為正犯行為。[7]《刑法修正案（九）》增設的“幫助信息網絡犯罪活動罪”，將中立幫助行為做正犯化立法。伴隨著“快播案”，近年來我國司法實踐與理論界對中立幫助行為進行了如火如荼的探討。快播案件背后所隱藏的刑事政策、刑法哲學、犯罪學、法理學等問題在飛速發展的大變革時代引人注目、令人深思。因此，該類行為納入刑法范圍，將產生與自由保障精神相違背的危險。一方面要實現法益保護的目的，另一方面又要維護社會的發展。[8]由此，在法益保護和自由保障之間產生了分歧。

風險社會的到來，必然帶來難以預測的危險，但同時也為社會發展提供無限可能性。風險社會的背景下，傳統刑法法益論的變動、處罰范圍的擴大化，使得刑法失去人權保障機能的作用，而逐漸淪為保護公共安全的工具。

（二）責任論的結構性嬗變

在風險社會中，為了應對風險防范的需要，整個犯罪論體系經歷了結構性的變化，責任論理論自然也是無可避免的。與犯罪論的重構相較而言，責任論層面發生的變動則更為明顯，也更容易引起爭議。

風險刑法理論強調嚴格責任和擴大過失犯處罰的主張，給傳統刑法提倡的主客觀相一致的歸責原則提出了前所未有的挑戰。風險刑法以一般預防為目的，尤其是對威脅到公共安全或者公共秩序的行為實行嚴格的責任論，即只要該行為在客觀上造成了危害社會的現實危險，不論行為人主觀上是否具備犯罪心理（包括犯罪的認識因素和意志因素）均構成犯罪。例如，出于保護環境的需要制定出的污染環境罪，只要證明行為人的行為引發了環境污染的結果，根據嚴格責任，行為人就應當承擔刑事責任。

傳統刑法理論講究主客觀相一致原則，即犯罪行為必須是在犯罪心理（包括故意或者過失）的支配下實施的危害社會的行為。根據傳統刑法的歸責理論，任何犯罪都必須具備主觀心理和犯罪行為這兩個要件。一般情況下犯罪都必須具備故意的心理態度，只是在一小部分犯罪上以過失作為主觀要件。但是隨著風險社會的到來，過失犯的處罰變得越來越常見。人們對于刑事責任進行考察的重心已經從行為人在相對的意志自由下做出違反刑法規范的危害行為轉移到行為人是否具備一般人所有的認識和控制自己行為的能力。[9]可見，嚴格責任論的產生嚴重的挑戰了傳統刑法的主客觀相一致的原則。嚴格責任論起初是國家為了保護公共利益而提出的，但是嚴格責任論在一定程度上存在著客觀歸罪之嫌，更嚴重的是當嚴格責任的適用范圍超出了保護公共利益的范圍，使得刑法延伸到了本不該由刑法規范的私人領域，讓不具備可罰性的行為被定罪，受到刑罰的處罰，導致刑法的人權保障機能被進一步削弱。

綜上所述，在風險社會中，在主權國家和市民社會尚未完全分離的情況下，國家利益和社會秩序被看作是最高的價值而個人的權益則顯得無足輕重，國家內的一切活動都必須服從并且服務于這個價值，刑法逐漸淪為了一種懲罰的工具，失去了其應具有的人權保障機能。在風險社會中國家的刑事立法和司法實踐活動只注重完成政治任務，不注重刑法目的的實現;只注重社會權益的保護卻忽視了公民個人權益的保障;只注重刑法作為國家治理人民的工具作用，卻忽視了刑法內涵的人性價值。國家濫用刑罰的現象可能將成為常態，往往使刑罰懲處的范圍大大的超過了行為本身的危險限度，刑罰對于罪犯人身權益和財產權益的剝奪變得任性而又乖張，導致刑法的人權保障機能遭到嚴重的破壞。

三、人權保障機能之維護

風險刑法對人權保障機能造成了嚴重的沖擊，防止刑罰的目的從消極的一般預防轉變為積極的一般預防，[10]維護刑法的人權保障機能成為了現階段研究的一項重要課題。未來刑法應積極地轉變刑事立法理念，協調好人權保障和社會保護二者間的關系，并且在具體的刑事立法實踐中采用可責性和需罰性結合的思路。

（一）嵌入謙抑性考量，合理限縮刑罰適用

謙抑性要求刑法寬容，能夠用較輕的刑法手段規制犯罪和保護權益時，就無需動用較重的刑罰。[11]從某種意義上說刑法的人權保障機能同刑法的謙抑性之間具備相容之處。刑法謙抑性和刑法的人權保障機能之間的共容之處在于：首先，兩者都以限制國家刑法權為主要內容;其次，兩者的基礎都是刑法的有限性和刑罰的惡害性;再次，保障人權是兩者的最高價值追求。因此，要強調刑法的謙抑性就必須強化人權保障機能，我們要維護刑法的人權保障機能就必須要在刑事立法與刑事司法實踐活動中嵌入刑法的謙抑性的考量。

那么如何在遵循刑法謙抑性的前提下把握好動用刑罰的限度呢？當一個實害結果發生時對該行為是否動用刑罰并不難作出判斷，但最棘手的問題在于很多行為具備導致危險發生的可能性，雖然行為尚未著手實施或者該行為已經著手實施，但是該實害結果尚未真實發生而是一直處于一種危險狀態。那么對于這類狀況是否應該將其納入到犯罪圈之中而提前采取強制措施以預防危險的發生？風險刑法的支持者總是從社會防衛的角度出發去鼓勵刑法的發動，但是他們卻恰恰忽略了刑法的提前介入是一個極其冒險的事情，最嚴重的后果是人權會成為了最終的犧牲品。

因此，在風險社會中對一個危害行為進行評價的時候，首先一定要考慮到該行為對社會的危害程度大小以及造成這種危害后果的可能性大小。我們都知道現實生活中存在大大小小的各種風險，但刑法沒有必要將一切帶有社會危害性的或者是行為可能會引起嚴重的社會危害性的后果，但是造成該后果的可能性極低的行為都當作是犯罪來處理。即便是某一種行為具備了嚴重的危害性并且該行為造成這種結果的可能性極大，也未必要將該行為當作是犯罪而對其進行刑法歸責。因為立法者在將制定某一項罪名的時候也必須考慮到該行為在現實生活中是否普遍存在，如果該行為在社會中偶有發生甚至是從未發生，刑法也不能將該行為納入到犯罪圈。

此外，法律對具有危險的行為應當進行管制，但是不一定要動用刑法。在運用行政法進行第一次規制可以對行為進行一定的限制，是對自由的保障，不至于對自由造成較大傷害。因此，借助行政法對相應行為進行先期的約束，可以避免草率地擴大犯罪圈、重刑化。以行政法作為前置法，在對行為進行可罰性認定時先經過行政法前置法的評價，可能被認定為合法行為或違法行為，如果將其評估為合法，就不必進入下一個評價環節即刑法可罰性的認定;[12]如果行為被認定為違法，但是其可罰性、違法性程度可被前置法約束即可。如果前一階段對違法行為的無法規制或規制無效，可以由刑法進行刑罰處置。

在這里需要厘清的一點是謙抑性作為人權保障機能實現的關鍵環節，將其納入到刑事立法的確對國家刑罰權起到了一定的限制作用，但是這并不意味著刑罰適用的范圍越小越好，更不能理解為完全排斥刑罰的適用。從當前人類所處的社會現狀來看，刑罰依然會在社會秩序的維護上扮演著不可或缺的重要角色，而刑法謙抑性只是出于維護刑法人權保障機能的考慮來盡可能的規范刑罰權的行使?？傊?，將刑法謙抑性理念嵌入到刑事立法活動當中是實現刑法人權保障機能的重要步驟。

（二）協調好人權保障機能和社會保護機能

人權保障機能作為刑法的首要價值，但是這并不意味著我們就可以完全拋棄刑法的社會保護機能?！靶谭ǖ娜藱啾Ｕ蠙C能和社會保護機能之間是正與正的較量，而非正與不正的較量。”[13]我們必須要協調好二者之間的關系，不能為了追求一方的價值而拋棄另一方的價值，過度對社會保護機能強調就會導致刑法對人們的生活干預過多，使人們的權利受到極大的限制，同時也不利于應對各種危險對人類自身安全的威脅，嚴重地說會影響一個國家的進步和民族的發展。在風險社會中，刑法首先要肯定的價值應是人權的保障，但應“增加社會秩序穩定作為基本原則”[14]。因此，人們試圖尋找出一條新的道路：在刑事立法和司法實踐的過程中我們在著重發揮刑法的人權保障機能的同時又能兼顧社會保護機能。

其一，肅清“刑法萬能”的錯誤理念，堅守罪刑均衡原則。刑罰是一種剝奪人自由、財產甚至是生命的痛苦，而這種痛苦的制造者恰恰又是社會秩序的維護者。當刑罰使用得當時，可以形成強大的威懾力，有效的遏制犯罪的發生。但是統治者常常錯誤的估計了刑罰的作用因而濫用刑罰，造成社會的恐懼和不安，刑罰同犯罪一樣成為了引發社會動亂的因素。刑罰應當是有限度的，即便是在風險社會殘酷的刑罰確實沒有同維護社會秩序和預防犯罪的宗旨相對抗，也不能不去限制刑罰的使用，因為在風險社會中人們所關注不僅在于如何去預防犯罪更在于如何防止人的合法權益受到侵犯。從這樣的角度出發，有必要建立一個刑罰由弱到強的刑罰階梯，輕罪輕處，重罪重罰。這也正是所熟知的“罪責刑相適應”，只有堅守了此原則刑罰才不會被濫用，刑法的人權保障機能和社會保護機能才能夠有機的結合。

其二，應當將個人利益同集體利益緊密結合，破除將兩者相割裂的局面，國家利益必定凌駕于個人利益之上的陳舊觀念。風險刑法割裂了國家、集體和個人三者利益之間的有機聯系，以保障國家利益、公共利益為借口而限制個人的權益是舍本逐末的非理性抉擇，其可能帶來的后果是個人利益受到了損害，國家利益也沒有得到很好的維護，要避免將國家利益同個人利益相割裂，越是在風險多發的社會里越是要注重保障個人的權益，如果不涉及對個體利益的現實侵害之犯罪，刑法的介入就應當特別慎重，[15]如此才能實現刑法的人權保障機能和社會保護機能之間的和諧統一。

（三）堅守主客觀相一致的歸責原則

道義責任論和社會責任論的爭執是刑法學理論研究的一個焦點話題：道義責任論主張非決定論，認為人是具備相對的意志自由的，可以在自己的自由意志下支配自己的行為，而人實施了危害社會的行為就必須受到道義上的譴責，道義責任論通常被視作是維護人權保障機能的重要理論基礎。社會責任論則持決定論，以社會安全防衛作為自己的價值追求。

風險社會理論一經提出就在法學界引起了巨大的反響，不少學者開始呼吁實行嚴格責任論。但是從道德的層面去分析，處罰一些因為意外而并非是出于故意或者過失的心理而造成社會危害的行為是不正當的。因為這種做法背離了刑法賴以存在的基礎，即人的本性。實際上，意志的相對自由才是責任論的根基。在意志相對自由的情況下，行為人如果沒有法律所能期待的適法可能性，就不應該對行為人進行非法責難，責任的認定過程其實就是犯罪認定個別化的過程，它要解決的是獨立的行為主體成立犯罪的必要條件，也就是說行為在具體的社會環境中是否成立犯罪進而擔責不僅僅看該行為是否具備社會危害性還要看該行為人是否有造成這種危害結果的心理態度。否則在正當防衛的情況下被害人出于保護自己人身安全或者財產利益的需要而對侵犯者進行反擊，卻被認定為犯罪反而由被害人承擔刑事責任實在荒謬。

換個角度來看，支持風險刑法的學者之所以會提出嚴格責任論，是出于保護公共利益的考慮，而實際上要求犯罪必須存在主觀心理并非不利于預防犯罪，相反如果要求犯罪心理要件，則可以更好保障人權，便于公民自由選擇。由于刑罰的懲罰性功能，同時也是一種否定性評價，通過將該刑罰傳達給行為人和其他社會一般人，從而預防犯罪。因此，對在不懼怕刑罰的心理狀態下所實施的行為加以刑罰處罰，就很難收到刑罰的真正效果。

對行為人進行非難的前提是：行為人實施犯罪行為時，主觀與客觀具有一致性。由于刑法將故意、過失和刑事責任能力列為責任要素，所以沒有故意、過失的行為（包括緊急避險、意外事件等）和沒有刑事責任能力的人（包括未成年人、精神病人等）實施的行為不能夠認定為犯罪。主客觀相一致原則表明：人是萬物的尺度，人權保障是刑法的最高價值，刑法是彰顯人性的而并非是摧殘人性的。主客觀相一致原則不僅具備科學的理論基礎而且具備切實的實踐途徑，成為了維護人權的銳利武器，因此維護刑法的人權保障機能就要求我們必須堅守主客觀相一致的歸責原則。

四、結語

人類已經或者正在邁入貝克提出的風險社會理論中所描繪的風險社會，在風險社會中人類面臨的生存與安全問題空前嚴峻，國家政策對于安全問題的關注度越來越高，在這樣的社會大背景下傳統的刑法理論面臨著被迫重構的巨大危機，風險刑法理論也因此悄然興起。風險刑法理論從維護人類安全的目的出發，強調對于已經初露端倪的危害公共安全的風險進行提前介入，提倡法益抽象化、精神化，模糊了行為危害性的判斷標準、采取客觀歸責的歸責理論，極大地擴張了國家的刑罰權，在相當程度上沖擊了刑法的人權保護機能。因此，今后應積極地轉變刑事立法理念，將謙抑性納入考量，同時堅守傳統刑法的歸責原則，從而減少、避免風險社會對人權的沖擊，以更好的維護刑法的人權保障機能。

參考文獻：

[1]蔡桂生.敵人刑法的思與辨[J].中外法學，2010（4）.

[2]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社，2007：22.

[3]勞東燕.風險社會與變動中的刑法理論[J].2014（1）：82.

[4]勞東燕.危害性原則的當代命運[J].中外法學，2008（3）：131.

[5]蘇彩霞.“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮[J].法商研究.2011（4）：30.

[6]林東茂.危險犯與經濟刑法[M].臺北：五南圖書出版公司，1996：30.

[7]張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016（2）：3.

[8]李燦.風險社會背景下中立幫助行為可罰性探究——基于德日刑法理論的對比考察[J].東南大學學報，2016（S2）：77.

[9]黃榮堅.刑罰問題與利益思考[M].臺北：月旦出版社，1995：67.

[10]黎宏.對風險刑法觀的反思[J].人民檢察，2011（3）：16-20.

[11]（美）貝勒斯法律的原則[M].張文顯譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：352.