合規、容錯如何兩全？

高紅梅

近年，國有資產監督管理部門致力于建立國資公司的容錯機制。2019年4月，國務院國資委印發《改革國有資本授權經營體制方案》，明確提出要建立健全容錯機制。另一方面，合規管理也是近年來國有資產監督管理的重點內容，2018年11月國務院國資委印發《中央企業合規管理指引（試行）》。國資公司正在探索建立科學合規管理體系，不斷增強合規管理能力，提高風險管控水平。

合規與容錯看似沖突，如何避免陷入合規與容錯兩難境地，實現合規與容錯兩全，不僅是目前國有資產監督管理改革的課題，也是眾多公司在治理和風險管控實踐中需要理清和解決的現實問題。

合規與業績，無需取舍

合規是公司存在和發展的基礎，許多原本看似強盛的公司因違法違規而一朝衰敗和銷聲匿跡，其中不乏上市公司和規模龐大的集團公司。公司違法違規可能直接導致喪失主體資格、商業信譽，對公司經營造成毀滅性影響。在證券市場，合規管理也至關重要，關系公司生死存亡和榮辱興衰。公司違法違規信息是投資者看跌公司價值的重要影響因素，關系公司的股價、市值，甚至退市。另一方面，優勝劣汰是商業的基本規則，沒有良好的經營業績，公司必將難以維系。許多公司循規蹈矩，不違法不違規，但是面對千變萬化的市場環境，因缺乏創新，決策滯后，經營效率低下等原因，最后經營不善而注銷或破產的也數量可觀。據數據顯示，近年，每年注銷企業數量逐年增長，2014年至2018年分別為50.59萬、78.84萬、97.59萬、124.35萬、181.35萬。每年也有很多公司因業績不好而資不抵債進入破產狀態，法院審結的企業破產案例數量總體呈上升趨勢，2014年至2017年分別為4249、5841、8801、9742例，2018年為3403例。

公司要健康持續地發展，合規與業績必須并駕齊驅，不能偏廢。然而，如何才能實現合規與業績雙重目標？許多公司在制定內部規則和風險管控實踐過程中深受困擾。為了提高投資決策效率，實現良好業績，有的公司會通過公司章程將法定的股東（大）會投資計劃權授予董事會，董事會授權經理層組織實施投資方案。另一方面，也有公司為了管控風險，會在公司章程和內部治理規則中詳細規定董事會、監事會、經營層等治理機構召開會議的程序、議案表決形式、禁止性行為等內容。在經營實踐中，公司合規管理部門與經營部門之間為合規與業績唇槍舌戰，也是慣常現象。經營部門經常認為加強合規管理會束縛公司經營活動，降低市場反應速度，對經營業績不利。合規管理部門擔心公司以業績為先，放松合規管理，導致經營行為失控，最后得不償失。

毫無疑問，既要保證公司運營完全符合規范，杜絕違法違規行為，又要充分激勵經營者積極承擔商業風險，高效率地進行決策、管理和經營。事實上，如果能夠充分厘清容錯機制與合規管理各自的適用范圍和作用目標就可以發現，合規與業績，無需取舍。合規與容錯，并非兩難，而是可以兩全。那么，究竟應該在哪些領域加強合規管理，在哪些領域包容錯誤？國有資產監督管理部門、公司股東究竟應該在哪些方面加強管控，包容董事會、經理層人員在哪些方面的錯誤呢？筆者認為，實現容錯和合規兩全的首要任務是科學識別公司風險的本質分類。從本質上，公司風險應該可以分為互不重疊的兩大類，即規范性風險和商業性風險。在規范性風險領域，應該加強合規管理，杜絕風險產生。在商業性風險領域，則應該包容錯誤，鼓勵承擔風險。

加強合規管理，杜絕規范性風險

合規管理是為了使公司經營活動符合法律、法規、規范性文件、監管規則、行業準則等各種規范的規定。在信息技術持續升級和國際化的商業環境下，國際公約、國際商業規則、業務所在國的法律也是開展跨國業務的公司必須遵守的規范。公司面臨的規范性風險越來越多，合規管理呈現復雜化和全球化趨勢。規范是明示條文式的，明確可遵守，具有強制性，通常帶有懲罰性條款。如：違反國家法律、法規，會面臨罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等各種對公司業績有重大不利影響的經濟性懲罰;也有可能被停產停業、暫扣或者吊銷執照，失去經營機會或經營資格，給公司造成毀滅性后果;嚴重情形下，公司及主要負責人、直接責任人等公司任職人員還會被處以刑罰。上市公司面臨的規范性風險更多，對違反證券監管規范、證券交易所規則的公司，可能被處以股票暫停上市、終止上市，相關人員市場禁入等懲罰。顯然，規范性風險可以規避，必須杜絕，合規管理的目標應該是杜絕規范性風險給公司造成商業損失或其它不利影響。

合規管理是公司持續生存和健康發展的保障，嚴格遵守確定的規范可以有效應對復雜錯綜的商業環境，許多在商業上取得成功的公司在合規管理方面有獨樹一幟的成就和經驗。但是，合規管理的具體運作并非易事，涉及公司價值觀、規范風險識別、組織保障、運營流程設計和控制等多方面能力。華為公司的信息與通訊基礎設施和智能終端業務遍及170多個國家和地區，一直將合規經營列為可持續發展管理的重要內容。從華為公司2016年、2017年可持續發展報告所載內容可見，其建立了貿易合規、網絡安全、商業秘密保護等重點領域的合規運作體系，值得借鑒。

首先，規范性風險是系統化風險，合規管理不是對某個運營流程的單向管理。如：華為公司不但要求所有員工或代表公司從事商業行為的第三方遵守所在國法律法規，簽署并遵從《華為員工商業行為準則》，還發布《合作伙伴行為準則》，鼓勵合作伙伴建立合規管理體系，守法經營，遵從注冊地、業務所在地適用的法律、法規等，遵從適用的國際法律和規則。其次，合規管理專業化程度極高，風險識別能力強的專業化管理組織是規避規范性風險的重要保障。如：華為公司設置了子公司監督型組織，對子公司的合規運營進行系統性監督;在約100個國家和地區培養、任命合規官;由外部顧問和法務部提供法律指導，提示內外部法律風險。此外，保證合規機制的科學、有效運作，才能實現合規管理目標。如：華為公司編制并發布子公司合規運營白皮書，對子公司的合規管理政策與目標、合規運作機制以及重大合規風險管理策略等進行定義和描述，指導子公司合規運營管理;通過了歐洲、日本等多個國家政府審計，在重點合規領域引入外部顧問進行審視。

包容商業判斷錯誤，承擔商業性風險

市場趨勢可能牽涉億萬人各自不斷變化的商業活動，任何人都不可能完全掌控和準確預測市場走勢，商品價格、匯率等市場重要因素無明確規范可循，未來收益的不確定性是商業決策的本質特征。如：公司的商業模式選擇，在社會分工逐漸細化的趨勢下，一個提供科技產品的公司是選擇自主研發核心技術，還是選擇核心技術外購？兩種決策都伴隨著不能確定的市場化風險。自主研發可能面臨資金投入太大，影響近期業績，選擇技術外包也有可能會喪失遠期的核心競爭能力，導致公司失敗。很難判斷研發、生產一體的商業模式與研發、生產分離的商業模式孰優孰劣、孰是孰非。此外，當今世界正處于科技創新高速發展期，科技型商業投資異常活躍。眾所周知，科技進步必須經歷漫長的試錯過程，沒有試驗就不可能取得新的科技突破。可以說，商業性風險無處不在，很難回避。如果不能容錯，就只能裹足不前，容錯是推動科技創新和商業投資風險管理的必選項。

在商業發展史上，沒有商業判斷完全無誤的“正確公司”，所有偉大的、成功的公司都伴隨著一定的商業判斷錯誤。成功的風險投資公司基本也是少數項目的投資高收益和多數項目投資損失并存。世界上曾經最大的影像產品生產者柯達公司由盛至衰，主要根源是商業判斷錯誤。早在20世紀70年代，柯達公司就研發出了世界上第一臺數碼相機，但是，由于擔心自身龐大的膠卷業務受到數碼相機的沖擊，做出了暫不大力發展數碼相機的商業決策。隨著數碼相機市場的快速增長，柯達公司業績慘淡，2012年，紐約股票交易所向柯達公司發出退市警告，此后不久，柯達公司提交了破產保護申請。

商業性風險具有潛在性和遠期性特點，在決策時通常結果不確定，對公司影響巨大。但是，公司是獨立的市場主體，需要通過完全市場化的商業運營存續和發展，國資公司還承擔著國有資產保值增值的責任。商業性風險一般都會伴隨著商業交易機會，不承擔商業性風險就無法獲得商業機會，也不可能獲得收益。包容公司和經營者的商業判斷錯誤，鼓勵承擔商業性風險是成就公司優秀業績的必然選擇。美國在公司法上建立了商業判斷規則，公司經營者在充分調查基礎上善意地做出的誠實的商業決策不受司法審查，即使決策錯誤，經營者也不會因此被追究法律責任。《中華人民共和國公司法》也賦予公司經營者商業判斷權，第四十六條規定了公司董事會決定投資方案的職權，在第一百四十九條董事、監事、高管人員的損害賠償責任中明確規定違反法律、行政法規或者公司章程的規定給公司造成損失的，應當承擔賠償責任，排除了對經營決策錯誤造成損失的賠償責任，體現了對商業性風險的容錯機制。

國有資產監督管理部門、公司股東應在商業性風險領域建立容錯機制，積極鼓勵公司管理、經營人員充分發揮商業判斷能力，避免公司因決策遲緩丟失商業機會，影響公司業績。日前，國務院國有資產監督管理委員會印發了《國務院國資委授權放權清單（2019年版）》，將5大類合計35個事項授權放權于中央企業，主要包括規劃投資與主業管理、產權管理、選人用人、企業負責人薪酬管理、工資總額管理與中長期激勵、重大財務事項管理等商業性決策、管理事項。在公司治理和風險管理實踐中，可以在公司章程、風險管理制度中明確規定董事會、經理層的商業決策權限，如：在公司章程中規定董事會、經營層有權根據商業環境決定一定金額內的股權投資、固定資產投資，對董事會、經營層成員誠信勤勉做出的投資，如果投資收益或經營成果未達預期，不追究責任。

合規與容錯并行，公司才能得到持續發展，保持業績長青。在規范性領域加強合規管理，杜絕規范性風險。在商業判斷領域包容錯誤，避免因噎廢食，鼓勵承擔商業性風險。合規與容錯，本不沖突，無需取舍，可以兩全。

作者系中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員