經濟違法行為入刑需謹慎而為

葉曉華

1997年以來，刑法開始大規模介入經濟領域，刑事律師一改過去的窮酸模樣，著名刑事律師動輒百萬起步，刑民交叉業務成為律師界新的業務亮點。企業之間一旦出現矛盾，很多時候，很多企業家第一時間想到的不是法院，而是公安局、檢察院，把原本應該解決誰是誰非的民事訴訟，硬生生變成了解決你死我活的刑事案件。

1997年的新刑法是對1979年刑法的大規模修改，大規模用刑法來解決經濟問題有其歷史必然性，但是我們不能忘了刑法介入經濟領域的初衷。用刑法來解決經濟領域中的問題，其初衷不是為了懲罰而懲罰，而是讓企業家對違法犯罪的后果有清醒的認識，能夠有行為的預期，并能夠按照這種預期作出合理的符合立法者立法意圖的反應。每一個經濟違法行為入刑，都需要回答以下四個基本問題：

刑法要懲罰的這些經濟領域中的行為是否有合理性？例如，刑法中很多新的罪名的提出其實是基于維穩思維，如果不可能造成大規模的維穩事件，類似惡意欠薪罪（又稱拒不支付勞動報酬罪）之類的罪名其實就不可能出現。問題在于維穩事件的參與者不一定都是完全有理的，企業家引發維穩事件的行為本身不一定就是罪與非罪的問題，更多時候可能只是是與非的問題，用刑事手段來懲罰這種行為本身不具有完全的合理性。事實上，欠薪可以通過勞動法來解決。如果判決生效，拒不執行，可以通過拒不執行判決裁定罪來解決，這時候引入刑法就是合理的，因為這時侵犯的是司法的權威，必須要用刑法來維護，但是直接規定拒不支付勞動報酬罪，合理性就值得商榷。何況，有些時候，老板們被認為是惡意欠薪時，勞動者不一定都完全有理。這種把刑法作為解決社會問題應急手段的做法，個人認為不可取，尤其是在用來應付一些并非正常經濟生活中必然出現的長期的問題時，更是如此。

這些行為的危害性是否到了必須用刑法來懲罰的程度？刑法是最嚴厲的一種手段，有危害的行為其實多如牛毛，如果每一種都入刑，那么刑法也就不再嚴厲，實際上根本達不到規范行為的目的，在經濟領域中尤其如此。最典型的莫過于虛報注冊資本罪，在公司法修改前，這是懸在民營企業家頭上的達摩克利斯之劍。這一罪名，本來是防范一些人開設“皮包公司”實施欺詐和詐騙等行為，維護市場交易安全，但在實踐中，特別是對小微企業而言，3萬元、10萬元的注冊資本金的門檻，實繳與不實繳，對于保護公司的客戶能有多大的區別？造成的社會危害又有多大？根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數額占法定最低限額的百分之三十以上的，就要追究刑事責任。換句話，注冊資本3萬元的有限責任公司虛報1.8萬元以上就能構成犯罪。顯然，小微企業虛報資本的行為危害性有限。刑法介入這一領域，實際上成了大眾創業的畔腳石，也是眾多民營企業家“原罪”之源。在公司法修改后，公司注冊資本由實繳制變為認繳制，這一罪名的負面影響才得以降低。

用刑法來懲罰經濟領域中的某些行為是否能夠達到目的？有些違法行為的危害性很大，刑法雖然嚴厲，但卻不一定是最合適的懲罰手段，特別是在經濟領域中。例如，如果坐幾年牢就能掙幾個億，會否讓一些人產生勇于一試的想法？在經濟領域，有時候剝奪自由和生命的刑法不一定比實施懲罰性賠償更能阻嚇犯罪嫌疑人。以重大環境污染罪為例，2013年紫金礦業發生重大環境污染事故，法院以重大環境污染事故罪判處被告單位紫金山金銅礦罰金人民幣3000萬元;被告人林文賢有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬元;被告人王勇有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬元;被告人劉生源有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣30萬元。對被告人陳家洪、黃福才宣告緩刑。刑法介入，看似很嚴厲，實際上效果并不佳，紫金礦業是一路發展，一路污染。其根本原因在于紫金礦業采用了污染極大的氰化鈉溶液來提煉黃金，2007年，紫金礦業每克礦產金的成本只有57.64元，僅為國內平均水平的45%，而紫金礦業2009年的黃金產量為18噸，僅此一項節省的成本高達百億，在這樣的誘惑面前，刑法的威力其實無濟于事，只有在放開集團訴訟，進行懲罰性賠償，讓企業認清違法得不償失，類似的行為才有可能得到遏制。

這種需要懲罰的行為是不是很普遍？如果十有八九都這樣，立法的科學性就會存疑，用刑法懲罰這種行為就會存疑，很容易引發選擇性執法，危及刑法的威嚴……這方面最典型的就是偷稅漏稅，民營企業幾乎都存在這樣的行為。顯然，偷稅漏稅必須動用刑法來打擊，但問題是，如此大范圍地偷稅漏稅現象的存在，說明我們的稅收立法不合理，如果企業完全依法納稅，大部分企業可能都會關門大吉，在這樣情況下，嚴格執法顯然不可能，不嚴格執法必然危及刑法的威嚴。因此，只有科學立法，降低稅負，讓偷稅漏稅成為少數現象，刑法才有可能得到嚴格的執行，這時候對逃稅漏稅的打擊才能夠起到應有的作用。

目前，我國刑法與企業家相關的罪名多達50余條，但是都達到立法者的立法意圖了嗎？坦率地說，沒有。原因就在于沒有認真思考并回答上述四個問題，當然刑法一撤了之了是不是就好了呢？顯然也不是，刑法對經濟的基礎的保障作用是其他任何部門法都無法替代的。綜上，筆者認為在經濟領域，用重罰、重賠代替重刑，或許能夠起到更好的效果，營造企業家合理的而不是寬松的法治環境，是解決目前企業家法律風險危機的根本之道。

作者系北京國資委外派董事、中國上市公司法律風險實證研究課題組組長