律師解疑

王登山

問題

問：新司法解釋出臺后，實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，法院如何處理？

2015年10月，發包人與承包人簽訂合同，約定由后者承建某廠房;11月，承包人與建業公司簽訂《施工協議》，將其承包的廠房工程全部轉給建業公司。

2017年9月，建業公司施工完成，工程經驗收合格并投入使用。12月，承發包雙方簽訂《結算協議》，達成結算價1.5億元，約定2個月內付清全部工程款。

截至付款絕限，發包人僅實付承包人6000萬元，導致承包人資金鏈斷裂，無力支付建業公司施工款。

建業公司直接起訴發包人，主張工程款。

請問：新司法解釋出臺后，實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，法院如何處理？

律師觀點：

1.承包人與建業公司系非法轉包關系，建業公司系實際施工人。

承包人將其承包的全部工程轉給建業公司，構成非法轉包，兩者簽訂的《施工協議》無效，建業公司系實際施工人。《建筑法》第28條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。《建設工程司法解釋一》第4條規定，承包人非法轉包與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

2.因工程驗收合格，實際施工人有權主張工程款。

根據《建設工程司法解釋一》第2條，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案《施工協議》無效，但工程驗收合格，實際施工人有權向轉包人主張工程款。

根據《建設工程司法解釋一》第26條第2款，實際施工人還可以突破合同相對性，直接起訴發包人。本案實際施工人已投入人財物完成工程建設，該成果由發包人享有，實際施工人有理由向發包人直接主張權利。

3.根據新司法解釋，實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，法院不僅須追加轉包人為第三人，還須查明發包人欠付轉包人的工程款數額。

《建設工程司法解釋二》第24條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

該條解釋對《建設工程司法解釋一》第26條第2款進行了大幅修正，將“可以”追加修改為“應當”追加，要求法院追加轉包人等主體為第三人，以查清全案事實，糾正司法實務中各地法院可加可不加的做法;還要求法院在查明發包人欠付轉包人的工程款數額后，再進行判決，防止法院未查清各方債權債務就徑自判決，導致判決無法執行，以落實對實際施工人的債權保護。

本案中實際施工人雖未起訴轉包人，但法院仍應追加轉包人為第三人，并在查明發包人欠付轉包人的工程款數額之后，再判令發包人在欠付范圍內，向實際施工人承擔責任。