證明責任裁判的中國境遇：理論、規范與適用

翁曉斌，鄭云波

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

證明責任是民事訴訟法學的傳統問題也是前沿問題，被視為“民事訴訟的脊梁”。我國法學界對證明責任的含義、性質、分配、作用等問題進行了深入的研究，也取得了豐碩的成果。然而，不論是理論界還是實務界，關于證明責任的一些基本問題尚未達成統一認識，甚至還存在許多誤區。而在我國長期強調主觀證明責任的邏輯背景下，①關于主觀證明責任的邏輯在我國長期處于支配地位的原因可參見霍海紅：《主觀證明責任邏輯的中國解釋》，《北大法律評論》2010年（第 11 卷）第 2 輯。更能反映證明責任本質的客觀證明責任以及作為其適用機制的證明責任裁判問題一直沒有得到應有的重視。特別是《民事訴訟法》修改（2012年）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）頒布（2015年）以后，證明責任制度在規范層面有了新的發展，然而相應的研究尚較缺乏。因此，結合證明責任的相關理論及當前司法實踐，對這些新的發展特別是證明責任裁判問題進行梳理和探討就顯得尤為必要。

一、理論溯源：證明責任裁判的生發機理

（一）證明責任的雙重含義

正如德國學者漢斯普維庭所言，選擇“證明責任”一詞是“最不幸的，因為它最容易引起混淆”。[1]長期以來，對于證明責任概念的界定，學術上一直紛爭層出，莫衷一是。但就目前而言，從主觀和客觀兩個基本向度對證明責任的含義進行認識已成為主流。所謂主觀證明責任（又稱舉證責任、提供證據的責任、行為證明責任等）是指，“當事人為了滿足其提出事實主張的需要，通過提供證據的方式獲得對其有利的裁判并且避免對其不利裁判后果的發生所承受的一種必要負擔”。[2]這一向度主要從“提供證據”的“行為意義”的方面去理解證明責任的內涵，指當事人對所自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任，強調的是當事人在訴訟上所面臨的舉證必要。而客觀證明責任（又稱確定責任、說服責任、結果證明責任、證明責任等）是指從“結果意義”的角度來理解證明責任的內涵，指案件窮盡證據或證明手段，在審理終結時要件事實真偽不明的，需要由一方當事人負擔不利益的裁判風險。其“通過假定（擬制）該事實存在或不存在來作出裁判，進而使一方當事人遭受危險或不利益?！盵3]這一向度突出了證明責任的裁判功能，引導法官在要件事實真偽不明時作出裁判。

雖然客觀證明責任從其功能視角而言，作為一種法律方法和技術，首先呈現的是面向司法的裁判功能。但毫無疑問，其對訴訟當事人而言并非無關緊要，而是休戚相關。一方面，當事人作為裁判結果的承受者，不利益裁判的風險負擔需由一方當事人承擔。因而，客觀證明責任作為一種潛在的、抽象的風險負擔，從訴訟起始直至終結，影響著整個訴訟程序，當訴訟結果最后呈現真偽不明狀態時，原先觀念上負擔的證明責任就得以轉換為實現。另一方面，就客觀證明責任與主觀證明責任的關系而言，通行的比方認為“提供證據責任是證明責任在具體訴訟中的‘投影’”。①陳剛教授認為，提供證據責任是證明責任在具體訴訟中的“投影”這一觀點是當今兩大法系學者達成的共識，他認為這種理解不僅是對“證明責任”概念及其本質含義的科學詮釋，而且也為證明責任法的獨立和發展奠定了堅實的理論基礎。參見陳剛《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第45頁。為避免真偽不明的發生，承擔客觀證明責任的一方當事人需要向法院提供證據以證明要件事實的存在，從而謀求有利于己方的判決。與之相應，相對方若不從相反的角度提供證據動搖法官業已初步形成的確信，那么就很有可能要承擔敗訴的結果。正如有學者所論述的那樣，“承擔結果意義上證明責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上證明責任的原因?！盵4]

（二）真偽不明與證明責任裁判

1.真偽不明及其克服

客觀證明責任從一種潛在、抽象的風險負擔轉變為實在的風險負擔，其轉換前提為案件要件事實“真偽不明”狀態的發生。在理性訴訟制度下，克服真偽不明的方式有“拒絕裁判”、“駁回起訴”、“調解解決”、“按心證比例作出裁判”、“降低證明標準”、“運用證明責任作出裁判”等。[5]除了擱置或拒絕裁判的思路外（不得拒絕裁判是現代法治理念的一項基本要義），克服真偽不明的各種途徑大致可歸為兩類，一類是通過相關的理論建構和制度設計，否認或避免“真偽不明”狀態的出現，從而排除證明責任裁判的適用。一類是在承認真偽不明的前提下，通過證明責任裁判解決問題。第一類當中比較有代表性的學說當屬“優勢蓋然性說”和“證明說”。

證明責任判決的概率呈現與法官形成心證的難易程度密切相關。而心證的形成又取決于證明標準。也就是說，證明標準越高，按照證明責任判決出現的概率就越大，反之亦然。在“優勢蓋然性說”看來，只要降低證明標準，法官在裁判時就可以避免真偽不明的發生。但是，該種學說仍然承認，在比例不占優（50：50）的情況下，則不能非此即彼，還是應當通過證明責任規則來判決。也就是說，優勢蓋然性的學說并無法完全否認證明責任的存在。對于證明標準的刻度化呈現只是借助了一種理想化的數學理論，在現實中，想要用具體的百分比來約束法官的心證程度，是根本無法完成的。因為，“制約判斷者的證明標準如果有證明度的劃分，那么是否達到證明標準的要求仍然需要判斷者的判斷?！盵6]而且，由于人的主觀認識無法達到數字化的精準程度，我們不能苛求法官完成對于51：49 之類的微弱優勢的判斷。該學說無法發揮效用的場域勢必不僅僅在一個點上，而是存在一段相當的區間。因而，真偽不明問題在優勢蓋然性的框架下并沒有得到真正解決。

另一種否認證明責任判決的學說為“證明說”。比如萊昂哈特就認為，原告的主張要獲得法官支持，其前提是請求權所賴以的要件事實已經向法官證明。這種觀點將法律后果與要件事實的可證明性相聯系，并將對證據調查的三分結果（被證明——真偽不明——被駁回）減至兩分（被證明——未被證明）。該學說遭到了萊波爾特、穆茲拉克等人的反對。他們認為，實體法規范的文義不是與可證明性聯系，而是與客觀事實聯系。普維庭認為，反駁證明說最有說服力的依據在于，如果每一條實體法的存在都取決于具體場合下的證明，那么實體法就失去了獨立地位，可證明性并不是所有實體法規范的要件之一。[2]在筆者看來，除了以上對證明說的批判外，如果對證明說進一步展開討論，就難免需要涉及證明標準的問題，即在何種證明標準下，要件事實可視為“被證明”。這樣就勢必需要面對前面在討論“優勢蓋然性學說”時所遇到的證明標準的刻度及認識的模糊性問題，因而“優勢蓋然性說”在面對真偽不明時的無力將同樣體現在“證明說”當中。

2.證明責任裁判與證明責任裁判規范

真偽不明作為一種心證評價的訴訟證明結果之一，就目前來看，試圖否認和回避的設想均沒有達到使人信服的程度。普維庭曾指出，“真偽不明應當通過證明責任判決來克服?！盵2]然而，在主張證明責任裁判的學者之間，對于證明責任裁判的具體構造形態，觀點仍大相徑庭。其中最為典型的當屬羅森貝克的“不適用規范說”和以萊波爾特、施瓦布及普維庭等為代表的借助“特別的輔助手段”解決真偽不明問題的學說（當然，他們的學說之間也存在很多差異）。

羅森貝克對“證明責任的原則”的論述，典型呈現了其“不適用規范說”的學術觀點：“不適用特定法律規范其訴訟請求就不可能得到支持的當事人……對擬適用的法律規范的條件承擔證明責任……如果該要素的存在未予澄清，就不適用對其有利的法律規范，該事實上的不確定性成為他的負擔?！盵7]在羅氏看來，當且只當事實為“真”時，才適用實體法規范。在事實為“偽”或“真偽不明”時，實體法規范均不能適用。羅氏的理論構造雖然與萊昂哈特的“證明說”有著根本的區別，但其在法律規范的適用上卻與“證明說”如出一轍。因此，“不適用規范說”面臨的主要質疑是沒有給出在真偽不明的狀態下不適用規范的充足理由，即為何在法律適用上將真偽不明與事實被駁回作同等看待。

為彌補羅森貝克的學說漏洞，施瓦布、萊波爾特、普維庭等人對其學說進行了批判性繼承。其中，萊波爾特最先清楚闡明了在真偽不明時進行法律推理是不可能的，認為真偽不明的克服需要設置特別的證明責任規范（“特別規范說”）。施瓦布也提出，為使在真偽不明條件下判決成為可能，法官必須借助特別的輔助手段（操作規則）。普維庭更是對操作規則的內容、本質等進行了深入的探討（“操作規則說”）。[2]對于法官所借助的這種“特別的輔助手段”——不論被稱為證明責任規范、操作規則、消極規則還是其他——其以真偽不明為內容，將某一事實在訴訟上的真偽不明作為法律要件。進而，其法律后果就是對符合前提要件——“真偽不明”的擬制。為避免概念在不同語境中的混淆，區別于實體法或程序法中具體或一般的證明責任分配規范，鑒于“特別的輔助手段”的司法裁判面向，筆者將其稱為“證明責任裁判規范”。對于證明責任裁判規范的性質及其適用機理主要有兩種不同的看法。一種認為，證明責任裁判規范是獨立于實體法的可徑自適用的自成規范。一種認為，證明責任裁判規范只是實體法的輔助規范，沒有獨立適用的空間。①我國持前一種觀點的學者如陳剛，認為民事訴訟領域存在兩種判決：一種是在要件事實真偽分明條件下作出的判決，即三段論式判決；一種是在要件事實真偽不明狀態下適用證明責任法作出的判決，即證明責任判決。參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第117頁。持后一種觀點的學者如張永泉，認為證明責任法不具有獨立性，事實真偽不明不能夠作為實體裁判的前提和基礎。參見張永泉：《論訴訟上之真偽不明及其克服》，《法學評論》2005年第2 期。

在第一種觀點看來，區別于依托實體法規范進行構造的一般三段論式裁判，證明責任裁判有其獨立的體系構成（兩者的構造形態比較見表一）。證明責任裁判規范是以真偽不明為要件事實，從而法官可以據此裁判，得出新的法律后果。如有學者所指出的，區別這兩種裁判的關鍵在于考察法官到底依據什么作為其裁判的基礎。如果法官的判決基礎是真偽不明，那就是一個證明責任規范判決。[8]在兩者的適用序位上，只有當實體法規范無法適用的情況下，才啟動證明責任裁判規范的適用。

表1 一般裁判與證明責任裁判的構造區別

第二種觀點則認為，證明責任裁判規范不是訴訟當事人的行動規范，而是法官的裁判規范，旨在方法論上克服真偽不明時法官無從裁判的難題。在明確真偽不明發生時法官得有裁判義務的前提下，需要解決的問題便是法官判決的方法過程。證明責任判決的內在原理是對真偽不明的要件事實進行擬制，擬制其為真或為偽，從而解決在真偽不明時實體法無法適用的困境。

單就理論而言，上述兩種觀點都有其成立的可能與空間。但若考慮到現實性，就需要結合具體的立法情境進行分析。一般而言，如果一國在立法上并無成文法形式的證明責任裁判規范，那么，哪怕是作為一種被普遍承認的“隱形法”，也不能直接據此作出判決。根據證明責任規范的判決只能通過這一無形的裝置，最終回到實體法的適用上去。如果在立法上具有一般性的證明責任裁判規范安排，則需要根據其不同的構造形態來區分是否可以據此作出獨立的證明責任裁判。

二、中國法上的證明責任規范：基于法教義學的分析

就規范層面而言，證明責任裁判理論在我國的制度生成境遇又是如何？下面通過對我國一般性的證明責任規范（主要體現在《民事訴訟法》《民訴解釋》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等立法及具有規范效力的司法解釋中）的法教義學分析予以說明。至于實體法中基于不同的請求權基礎所創設的明示的或隱性的具體證明責任分配規范，不在本文的主要討論范圍中。

（一）簡單又復雜的源頭：對民訴法第64條的解讀

我國《民事訴訟法》第64 條第1 款是我國證明責任制度的總綱——“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。司法解釋等規范中的相關規定基本都是圍繞這一款的進一步闡釋。就純粹的立法技術和立法語言而言，這是一個簡潔的條款?？梢舱怯捎谄洹昂唵巍钡奶匦?，才導致在理論闡釋和實踐應用中產生“復雜”的效果。

從內容上看，這一規定具有明顯的舉證責任（行為意義上）特征，強調了當事人對其事實主張的證明義務，并未涉及待證事實真偽不明時的裁判規則和依據，結果意義上的舉證責任內容無從體現。[9]然而，立法者在對該款進行說明時，用的是《民事訴訟證據規定》（以下簡稱《證據規定》）第2 條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！盵10]而這一條款具有證明責任的雙重涵義是被一般認可的。如有學者所指出的，對立法者的這個解釋，可以有兩種理解，一種是立法者試圖用新的理論解釋原有的規則，從而賦予其新的內涵；另一種是立法者并不認為《民事訴訟法》第64 條第1 款與《證據規定》第2 條有實質性的差異，認為后者只是前者的具體化而已。[11]

就第一個原因看，立法者當然有權力對法律進行解釋，也可以隨著情境的變遷，對某些條文作出超過其起初制定時的原意的解釋，從而使法律具備更好的適應性和生命力。不過就《民事訴訟法》第64 條第1 款而言，筆者認為，不論從文義解釋、體系解釋、目的解釋還是歷史解釋等一般法律解釋的各種方法看，該款的含義都是清晰明確并且一致的。在以往的分析中，往往會把第64 條第1 款單獨拿出來討論，而忽視了第2 款和第3 款的規定。從體系和目的解釋的角度，如果把第64 條作為一個整體進行觀察——第1 款是關于當事人提供證據的責任，第2 款是關于法院收集證據的責任，第3 款是法院對證據的審查核實——那么該條的邏輯是顯而易見的，其內容主要是關于證據的收集和審核。在證據收集方面，從當事人和法院兩個角度分別進行表述。因此，如果說要通過擴張式的解釋，賦予第1 款以涵括客觀證明責任之內容的含義，那么64 條的整體內在邏輯就無法自洽。試問，當事人未盡提供證據的責任將承擔客觀證明責任，那么人民法院未盡到其應盡的調查收集證據的義務，又該導向何種責任？

因而，對于立法者的解釋，筆者更傾向于第二個原因，即立法者并不認為《民事訴訟法》第64 條第1 款與《證據規定》第2 條有實質性的差異?；谇懊娴姆治觯睹袷略V訟法》第64 條第1 款不具備天然的證明責任雙重含義，那么，“無差異”的真實意思更可能是對《證據規定》第2 條“雙重含義”的否定。

（二）一元論還是二元論：①對證明責任的雙重含義的解釋，理論界有兩種觀點，一是“提供證據責任一元論的雙重含義說”，一是“提供證據責任與證明責任相區別的雙重含義說”（二元論），前者的主要代表有楊榮新、梁書文等，后者的主要代表有常怡、李浩、張衛平等。對《證據規定》第2 條與《民訴解釋》第90 條的再考察

按主流觀點，《證據規定》第2 條被視為是對證明責任分配規則的原則規定。其中第1 款正面規定了當事人的舉證責任并從“請求”和“反駁”兩個相對應的向度對證明責任進行了分配——“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明?！钡? 款則通過反向規定，明確了舉證不能的“不利后果”——“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！敝贫ā蹲C據規定》的最高人民法院在其編撰的有關民事訴訟司法解釋的理解與適用的書籍中承認，“該條文的內容仍然較多地含有行為意義的舉證責任，結果意義的舉證責任不明顯”，但同時又認為，“在理解上，舉證責任包含雙重含義，已經形成普遍共識?！盵12]正是這種規范層面與意識層面的不完全對接，導致了諸多的混亂。如果將第2 款中的“不利后果”加賦其客觀證明責任的內涵，勢必需要面對一個矛盾，即該條未將“要件事實真偽不明”作為適用證明責任規范判決的唯一前提，[13]而這與傳統的證明責任理論是無法調適的。

在“未能提供證據”或“證據不足以證明當事人的訴訟主張”的情形下，待證事實會因為具體的證據情況呈現多種面貌（見表二），“真”“偽”或“真偽不明”都有可能出現。①筆者認為，在當事人“未能提供證據”的情形下，一般不會發生真偽不明的情形。在通常的訴訟境況中，如果當事人未能提供證據，那么據以判斷其所主張的事實存在的證據為零。并且，對方往往又會加以否認或抗辯，所以待證事實一般不會被認定為存在。而在對方自認和雖不承認或完全承認，但其所提供的證據反而足以證明待證事實為真（當然這樣的情況比較少，但也并非完全沒有）的情形下，待證事實最終也可呈現為“真”的狀態。在當事人雖然提供了證據，但證據不足以證明其事實主張的情況下，同理，大多數情況下待證事實也會被認定為不存在。值得注意的是，如本文第一部分中所述，根據普維庭所總結的真偽不明發生的五個前提條件，其中需要原告方提出有說服力的主張，被告方提出實質性的反主張。我國《證據規定》第73 條第2 款，《民訴解釋》第108條第1、2 款似乎亦隱含了上述邏輯，將“真偽不明”的發生情境限制在雙方均有實質性的證據且證據發生“僵持”的情況。誠然，就實踐來看，真偽不明大多數情形發生在雙方均存在具有說服力的實質性證據的情況下。但不可否認的是，當一方當事人提供了不足以證明其事實主張的證據而對方當事人沒有提供證據的情形下，法官對事實認定的心證狀態也存在陷入真偽不明的可能。就實踐中的概率分布而言，在當事人沒有證據或證據不足（未達到證明標準）的條件下，待證事實在大多數情況下都會被認定為不存在，在少數情況下會被認定為存在或陷入真偽不明。因而，《證據規定》第2 條第2 款所指向的“不利后果”，即使是在二元論的框架下主要也是事實不被認定所產生的敗訴負擔，而不是事實真偽不明時所要承擔的客觀證明責任。

綜上，從規范本身的邏輯分析及結合當時各方面的情勢背景看，《證據規定》第2 條是否具備二元論下的雙重含義，結論恐怕是否定的。如果一定要賦予其客觀證明責任的內涵，那至少也是模棱兩可的。進而可以肯定的是，該條可以視為證明責任的分配規范，但在“真偽不明”是否已經得到承認尚且曖昧不明的狀態下，②如有學者認為，我國不論在立法還是司法實踐中，實際上是秉持英美法系“未說服即不存在”的二分法式證明責任模式理念。參見曹志勛《“真偽不明”在我國民事證明制度中真的存在么？》，《法學家》2013年第2 期。將其作證明責任的裁判規范就有些勉為其難了。

表2 證據情況與待證事實最終狀態對應表

《民訴解釋》第90 條基本沿襲了《證據規定》第2 條的表述。與《證據規定》相比，只是增加了“但法律另有規定的除外”“在作出判決前”等限制性用語，條文表述顯得更為周嚴。雖然在實質內容上似乎未有變動，但時過境遷，從體系解釋的角度看，可以得出《民訴解釋》中證明責任“包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任雙重含義的明確結論”。[9]因為《民訴解釋》在接下來的第91 條采用了法律要件分類說，對證明責任分配的一般規則作了規定，在第108 條又提出了“真偽不明”的處理問題。從《民訴法》到《證據規定》再到《民訴解釋》，“我國對于證明責任分配的理論表述逐漸明晰，反映了我國對于證明責任及其分配理論的認識深化。”[14]

然而，雖然說《民訴解釋》采納了證明責任二元論的學說，但就第90 條本身而言，其仍然側重于“程序進行中舉證證明行為意義上的‘舉證責任’，而非作為事實真偽不明情形下法律適用問題的客觀證明責任”。[15]所以，該條文尚未實現實質性蛻變，仍不具備一般的證明責任裁判規范在真偽不明時的裁判指引功能。從立法發展的脈絡中，可以清晰看到我國在規范層面關于證明責任定位的內在矛盾與張力。一方面，有全面吸收和接納證明責任經典理論并以此構建完整規范體系的內在驅動；另一方面，又囿于強大的主觀證明責任理念的歷史慣性，因而在規范層面就體現為一種妥協式的語焉不詳。這種矛盾從《民訴解釋》對于“舉證證明責任”這一新造概念的使用中便可窺豹一斑?！芭e證證明責任”，從詞匯構成上，是對“舉證責任”和“證明責任”這兩個詞的雜糅，而這兩個概念在很多語境設定下分別用以指代主觀證明責任和客觀證明責任。③有學者認為，為鞏固證明責任雙重含義說的革命成果，在中國語境下，首先應對證明責任在概念層面進行區分，將結果證明責任與行為證明責任在術語上明確區分為“證明責任”和“提供證據的責任”。參見霍海紅：《證明責任概念的分立論——基于中國語境的考察》，《社會科學》2009年第6 期。筆者認同這種概念分立的觀點，因為關于證明責任的很多論爭，源頭在于概念界定上的不一致和混亂。不過，為體現概念的簡潔及對應，筆者建議，在術語上采用“舉證責任”與“證明責任”來分別界定行為意義上和結果意義上的證明責任。

（三）進步與遺憾：對《證據規定》第73條與《民訴解釋》第108條的比較

雖然《證據規定》第73 條與《民訴解釋》第108 條主要是關于證據的審查認定原則與證明標準的規定，但證明標準等問題與證明責任密切相關，直接關系對事實狀態的界分及對真偽不明情形的處理，因而同樣有必要對這兩條規范展開分析。

《證據規定》第73 條第1 款是關于證據審查和認定的規定，“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認?！痹摋l款明確了在雙方當事人證據“僵持”的情況下采納證明力較大的證據的規則。雖然理論界一般將其解讀成“高度蓋然性”的證明標準，但因其立法技術的不周延，未科學界定證明案件事實所應達到的程度，故而不論在理論界還是實務界，都存在另一種理解，認為該款確立的是優勢證據的標準。

為消除分歧，《民訴解釋》第108 條第1 款在立法用語上作了直接清晰的表述，確立了高度蓋然性的證明標準：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在?！痹摽钆c《證據規定》相比，其最明顯的進步在于立法技術更為成熟，澄清了之前產生的一些誤解。

緊接著，《民訴解釋》第108 條在第2 款中對“真偽不明”情形的處理作了規定。這是“真偽不明”概念第一次從學術討論的視野進入到我國具有法律效力的規范當中，這標志著規范層面已經涉足證明責任理論的“深水區”。然而，在這至關重要的時刻，主觀證明責任的邏輯似乎又一次顯示了其頑強的生命力，即將浮出水面的客觀證明責任脈絡又重新沉入水底，變得撲朔迷離。第2 款條文表述為：“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在?！边@與第1 款是孿生款項，第1 款規定本證的證明標準為“高度可能性”，第2 款是對反證的證明標準的規定。反證之目的旨在動搖法官已經形成的內心確信，只需使待證事實陷入真為不明的狀態即可，而無須達到高度蓋然性的證明標準。關于本證與反證的證明標準上，該款不存在任何疑問。問題在于，“認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在”，該如何理解？

第一種，最直接的文義理解，“認定”“不存在”明確表示了對事實認定的結果。這樣的話，對證明結果只作了待證事實存在與不存在的兩分（其理論源頭之“證明說”及對“證明說”的批判前文已述），實際上否認了“真偽不明”的存在。①該種解讀可參見張衛平主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋要點解讀》，中國法制出版社2015年版，第72頁?！睹裨V解釋》所構建的證明責任二元論體系將面臨崩塌的危險，證明責任裁判也就根本無從談起。

第二種理解，將其視為典型的證明責任裁判規范，把“待證事實真偽不明應當認定該事實不存在”作為一種明示的擬制，即通過將真偽不明擬制為偽，從而完成與實體法的續接，實踐證明責任裁判（如果作這樣理解，首先應當承認一個立法用語上的瑕疵，此處并未采用一般用以表示擬制的“視為”，而是直接用了“認定”）。這樣從體系解釋的角度去理解，能夠確保證明責任理論在《民訴解釋》文本中大體上的邏輯一致，也避免了在該款中對真偽不明前半句肯定后半句旋即予以否定的一種近乎“不可理喻”的矛盾。然而，理解方向的轉換在這里并不能提供一個完美無缺的答案。對要件事實一律作否定擬制不符合證明責任理論的內在構成，并且在某些情形下與我國實體法的具體安排不相匹配。如在《侵權責任法》中，對特殊侵權責任中有關過錯、因果關系等要件的證明責任進行了不同于一般情形的“倒置”，那么在這些情形下，“過錯”“因果關系”等要件事實真偽不明的，應當作肯定的而非否定的擬制。

此時，回過頭去看《證據規定》第73 條第2 款的規定，“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判?！鼻鞍刖洹盃幾h事實難以認定”應視為是對“真偽不明”的另一種描述。在此前提下，法律后果是“依據舉證責任分配的規則作出裁判”。雖然當時在《證據規定》中對舉證責任的具體分配規則尚缺乏更為明確清晰的規定，從而使得該款在適用上缺乏可操作性。但是，其在邏輯上與證明責任理論不相抵牾，空白空間也可為理論闡釋所接補。該款規定如與《民訴解釋》第91 條有關證明責任具體分配的規定相銜接，則能較完整地構建證明責任裁判的規范體系。

三、現實適用：證明責任裁判的司法考量

理論上的論爭不定與規范層面在主客觀邏輯間的徘徊，使得在我國當前語境下，證明責任裁判問題的體系化進程并未能真正完成。與之相應，在司法實踐中，由于缺乏嚴密整合的理論和制度依托，證明責任裁判必然呈現某種“混亂”的局面。

（一）現狀：證明責任裁判的缺席與誤用

1.事實認定兩分法的傾向

由于主觀證明責任邏輯在我國長期處于支配地位，近年來理論與規范在向客觀證明責任邏輯的轉型上又呈現一定程度的猶疑，因而，在司法實踐中，主觀證明責任邏輯可以說仍然占有主要的市場。①有學者預料這種狀況將持續存在，實務界將“一如既往地從主觀意義上運用證明責任”。參見李浩：《證明責任的概念——實務與理論的背離》，《當代法學》2017年第 5 期。這種邏輯最主要表現為在事實認定方面的二分法傾向。法官在對事實進行判斷時，即使不明確否認“真偽不明”狀態的存在，也會有意無意地進行回避處理。即對待證事實秉持“未證明即不存在”的立場，只作“存在”和“不存在”的判斷，將時有發生的“真偽不明”狀態涵攝在“不存在”的選項之下。②在該問題上，我國臺灣地區的司法實務或與大陸存在相似之處。有當地學者指出其司法實踐中法官對民事訴訟法相關條款的適用帶有主觀證明責任的邏輯傾向：“由目前審判實務觀之……（法官在裁判時）多系于判決理由中表明‘尚難認為以某造當事人所提之證據已能證明某事實為真實’，而鮮少表示其系針對所謂‘真偽不明’進行處理。”參見雷萬來等：《論票據訴訟之舉證責任的分配》，載《民事訴訟法之研討》，1997年，第162-178頁（邱聯恭教授研討會后補注）。轉引自黃國昌：《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年版，第135-136頁。

由于涉及法官的自由心證問題，上述判斷很難從公之于眾的裁判文書中得以驗證。因為單就裁判文書中的簡要呈現，很難去復原案件完整、真實的證據狀況，進而對之進行評估。因此，就裁判文書中對待證事實“不存在”的認定，很難區分是基于案件證據情況對事實所作的明確而恰當的判定，還是法官在“真偽不明”的疑惑心證狀態下所采取的權宜之策。當然，這并不意味著實務中“事實認定兩分法”的傾向完全無從驗證。就筆者曾經的司法實務經歷以及就該問題與相當數量法官的交流中，該判斷都獲得了經驗層面的支持。

就公開的資料而言，法官對辦理案件所撰寫的案例評析，或可作為分析該問題的一種有效視角。因為在案例分析中，往往會比較客觀地呈現辦案法官當時的心證狀態。例如，在邱發斌與吳小偉不當得利糾紛一案中，福建省南靖縣人民法院一審認為，“因上述原、被告兩個賬戶之間多次發生款項往來，在原告邱發斌將該筆款項匯給被告吳小偉的前后，被告吳小偉也曾數次給原告邱發斌的賬戶匯款，且原、被告均承認雙方之間存在生意上的業務往來，故原告邱發斌僅以該匯款的憑證，主張被告吳小偉系不當得利，請求被告吳小偉歸還該款項及利息，證據不足，理由不充分，本院不予支持?！迸袥Q書對事實的認定只籠統表述為“證據不足”“不予支持”，似乎更多體現為對事實存在的直接否定。而在該院法官對案件的評析中，卻指出“本案是一個利用證明責任法進行裁決不當得利的典型案例”，“‘被告獲得利益沒有法律上的根據’這一要件事實真偽不明”。③本案例引自北大法寶數據庫，法寶引證碼：CLI.C.8272627。可見，對于被告是否不當得利這一事實，法官實際上未能最終形成明確心證，事實應處于“真偽不明”的狀態。

2.主觀證明責任與客觀證明責任的混淆

隨著客觀證明責任理論在學術討論和立法實踐中的逐步深入，司法實務中也有越來越多的裁判開始直面“真偽不明”的問題。然而遺憾的是，主觀證明責任與客觀證明責任在裁判中時常會被混淆。在真偽不明的情形下，將主觀證明責任（舉證責任）當做客觀證明責任，從而導致裁判不利后果的錯誤歸導。如馬建文訴孫杏芬不當得利糾紛案④本案例引自北大法寶數據庫，法寶引證碼：CLI.C.6607333。：

一審法院認為，對不當得利的構成要件，以不當得利為由訴請的馬建文負初步的證明責任。馬建文對孫杏芬獲取利益無合法根據未初步舉證，應認定在“得利人沒有合法根據”這一不當得利的關鍵構成上，馬建文未盡到初步舉證、合理說明的義務，應由其承擔不利后果。接著，一審判決根據證明責任理論進行說理：事實上，本案僅能確證有馬建文給孫杏芬匯款這一事實，匯款行為的法律性質已處于真偽不明的狀態中。在事實真偽不明時，馬建文應承擔舉證不能的法律后果。馬建文以孫杏芬收受不當得利為由請求返還107 萬元的款項，無事實依據，不予支持。

二審法院認為一審判決分配舉證責任錯誤，致判處結果錯誤。其理由是，馬建文向孫杏芬匯款107 萬元之事實清楚，孫杏芬認可收到該筆錢款，但抗辯稱其取得利益具有法律上的原因，該107 萬元款項系馬建文為了歸還之前對孫杏芬的欠款及利息，意即孫杏芬抗辯其與馬建文之間此前存在借貸關系，由此應由孫杏芬就該部分抗辯事實即孫杏芬借給馬建文100 萬元款項的借款法律關系的存在予以舉證證明。但孫杏芬并不能舉證證明其與馬建文之間就借款100 萬元的行為有過雙方合意及其將100 萬元款項交付給馬建文的行為，屬于舉證不能，應由孫杏芬承擔舉證不能的不利后果。

本案中，二審法院對原被告間的證明責任之所以作出與一審法院截然相反的分配，其根本原因在于混淆了客觀證明責任與主觀證明責任（舉證責任）之間的區別。被告孫杏芬主張原告的匯款有法律上的原因（系借款），這是對原告主張的否認而非抗辯。根據“否認者不承擔證明責任，抗辯者承擔證明責任”這一民事訴訟基本原理，被告孫杏芬無須承擔證明責任。如果說其對借款之主張有提出證據的責任的話，那僅僅是一種主觀證明責任，而非客觀證明責任。當匯款有無法律上的原因（匯款性質）這一要件事實真偽不明時，最終的不利后果只能由負有客觀證明責任的一方（主張權利發生的一方）承擔。具體到本案中，被告孫杏芬對其否認所主張之事實未能成功證明并不必然導致敗訴，關鍵要看原告馬建文對其權利主張的要件事實的證明程度。如原告已經成功證明，則被告敗訴。若要件事實仍然真偽不明的，則由原告承擔不利的結果。

3.法律要件分類混淆導致證明責任錯誤分配

以王建勛與柴富有買賣合同糾紛案①本案例引自北大法寶數據庫，法寶引證碼：CLI.C.3563952。為例：原告王建勛先后兩次出售給被告柴富有小麥共計28.84 噸，總價款55094.6 元，兩次均未當場結算。后因貨款支付問題發生糾紛，原告王建勛訴至法院，稱被告已支付貨款45094.6 元，尚欠1 萬元未支付，請求法院判令被告支付剩余款項。被告則辯稱，包括原告訴稱1 萬元在內的55094.6 元錢均已支付給原告。

經審理查明，雙方系熟人關系，交易時沒有簽訂合同，還款時也沒有出具收據。雙方均認可存在交易以及被告已經支付小麥款45094.6 元的事實，但對剩余1 萬元是否已經支付產生爭議。原告向法庭提交了貨物稱重單、自記賬單來證明其主張，被告辯稱全部貨款已付，但沒有提供相關證據。

一、二審法院均認為，原告王建勛主張被告柴富有尚欠其1 萬元貨款，那么原告王建勛就要承擔提供截至起訴之日，被告柴富有仍欠其1 萬元貨款的相關證據。但原告在本案訴訟過程中，不能舉證證明被告柴富有仍欠其1 萬元小麥款的事實，因此，其應當承擔該舉證不能的不利后果。

該案是對民訴法第64 條第1 款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定錯誤適用的典型。證明責任的事先分配，我國目前理論界與實務界一般都依據已被《民訴解釋》所采納的“法律要件分類說”及在其基礎上建立的分配規則進行。顯然，在買賣合同案件中，若非有特別約定，原告貨款支付請求權的基礎要件應為買賣合同的成立及貨物的交付。與借款合同糾紛同理，貨款尚未支付與借款尚未償還一樣，并不是法律關系的產生要件，而是法律關系的消滅要件。因而，“無論其由哪一方當事人主張，對貨款已經支付的舉證責任都已配置在認為這種權利已歸于消滅的當事人一方”。[16]本案中，認為1 萬元小麥款已經支付的證明責任顯然在被告方，而不是原告需要證明1 萬元未支付。在買賣合同成立與小麥已交付的事實得到證明的情況下，被告主張權利消滅的抗辯事實未能得到證明的，應由被告承擔不利后果。

4.真偽不明表述的濫用

證明責任裁判作為一種不得已的技術手段，只能提供“無從裁判”這一問題的解決方案，而無法保證裁判結果的實質正義。因此，對于證明責任裁判的適用應秉持審慎的態度。對于作為其適用前提的要件事實“真偽不明”，也應慎重認定和表述。

然而，司法實踐中對“真偽不明”這一特定概念卻存在濫用的趨勢。筆者選取了實務中常見的民間借貸糾紛案件，在中國裁判文書網中以浙江省為限進行搜索，發現誤用的情形比比皆是。枚舉如下：“對該合同第一頁是否更換形成的事實，在雙方當事人充分舉證、質證后仍然處于真偽不明的狀態，需要按舉證責任分配確定民事責任?！雹谡憬〈景部h人民法院（2014）杭淳商初字第1173 號民事判決書。“收條涉及案外人趙素花，真偽不明”③浙江省溫嶺市人民法院（2014）臺溫石商初字第57 號民事判決書?，F周建恩承認，‘正常付息情況下’內容與前述約定內容非連續書寫。而是在朱國強在場并同意的情況下添加，并且這也是雙方協商好的真實意思。朱國強對此予以否認，并認為系周建恩事后未經其同意的情況下擅自添加。對這一事實，雙方說法不一，本案中存在事實真偽不明的情形?！雹芎贾菔袨I江區人民法院（2016）浙0108 民初2295 號民事判決書?！皳Ｈ颂幒灻麨椤檹埛摇欠裣当桓骖檹埛宜?，在被告否認的情況下，且原告未在本院確定的庭后三日內向本院提交書面鑒定申請，故該待證事實真偽不明，本院不予認定。”⑤浙江省海寧市人民法院（2015）嘉海袁商初字第103 號民事判決書?！斑€款協議第6 條內容文字添加形成的時間與協議當事人簽名的時間先后順序真偽不明?！雹僬憬≈T暨市人民法院（2013）紹諸商初字第81 號民事判決書。“在本院發函之后規定的期限內，被告仍未提供完整檢材及原始載體，致使鑒定不能，錄音錄像真偽不明，被告對此需承擔不利后果?！雹谡憬∨R海市人民法院（2013）臺臨商初字第805 號民事判決書。“原告在訴訟中未履行誠實信用的義務，故對雙方爭議的事實，應承擔真偽不明的責任”③浙江省淳安縣人民法院（2014）杭淳商初字第1060 號民事判決?！?/p>

民事訴訟中的事實在學理上可分為主要事實、間接事實、輔助事實等。其中主要事實是指“直接導致一定法律效果發生的糾紛事實”[17]，這種事實也被稱為要件事實。只有要件事實的證明才與證明責任相聯系，間接事實與輔助事實都不發生證明責任的問題，對其的證明即非客觀的證明責任，也非主觀的證明責任，只是一種“證明的必要”。④關于“證明的必要”，可參見袁中華：《民事訴訟中文書真偽的舉證責任》，《法學家》2012年第6 期；另見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第107頁。上述例證中，很多將輔助事實的證明也與證明責任相聯系，從而出現對證明責任的誤用。當然，要件事實之外的其他事實本身亦存在真偽不明的情況，但在裁判文書的表述中，不宜直接以“真偽不明”進行描述和判定，否則很容易造成混淆并出現證明責任裁判擴大化的傾向。

（二）原因：多重維度的影響

司法實務中有關證明責任裁判的種種問題，有其產生的各種原因，其中主要有以下幾個方面的因素：

1.規范模糊

對司法實務影響最大的無疑是實有規范。我國民事訴訟法第7 條明確規定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩?！彪S著近些年民事訴訟法及相應司法解釋的修訂和出臺，有關證明責任裁判的規范有了較大程度的充實和完善，規范體系也已初步形成。然而，如本文第二部分所作之分析，我國目前的規范安排與證明責任經典理論尚不能完全對接，總體上還有失概括和簡單，并且容易在解讀和闡釋上產生歧義。基于這些原因，“準繩”的模糊必然導致證明責任裁判實踐的“混亂”。

2.訴訟模式轉型不徹底

自20世紀90年代起，民事訴訟法學領域便開始了訴訟模式及其在我國之轉型的相關研究。這一方面的研究與我國社會經濟生活的發展及民事、經濟審判方式的改革相互契合與呼應。一般認為，目前我國已基本完成從（超）職權主義到當事人主義的訴訟模式轉型任務。然而，不可否認的是，訴訟模式的轉型并不夠徹底，很多方面還較強遺留著職權主義的印記。主要表現在作為判決基礎的事實不受當事人主張范圍的限制、法院可依職權調查收集證據等方面。⑤參見翁曉斌：《職權探知主義轉向辯論主義的思考》，《中國法學》2005年第4 期。后來民事訴訟法雖然進行了兩次修改，但作為該文分析前提的相關體現職權主義的法條未作修改。因而，與法院在事實認定上的“大權”相應，在事實證明上法院必然需要承擔一種“大責”，盡管這種“責任”也許未被實體法所明確規定?，F行訴訟模式中的職權主義成分所投下的影子，勢必會造成司法人員不敢輕易適用證明責任裁判。因為承認案件事實的真偽不明，從某種意義上可能會引發對法院是否盡職的質疑。

3.傳統訴訟文化的影響

“法律制度、法律規范及其法律操作，能夠在短時間內徹底更新，而凝聚著長期歷史積淀的法律心態、法律認同、法律行為卻不會輕易改變?！盵18]證明責任裁判的適用之所以在中國語境中面臨某種“欲迎還拒”的局面，這與我國的傳統訴訟文化密不可分。在我國的傳統訴訟文化中，一直秉持的是國家本位主義，當事人的訴訟地位極低，訴訟權利受到漠視。案件真相的查明全權交由司法官定奪裁斷，即便法官采納了當事人的申辯和證據，其判決只是“法官的一種恩賜，一種源于法官個人品德和實踐智慧的恩賜”。[19]因而，在這樣的文化背景下，司法官就被賦予了查明案件事實真相的重任。在古代公堂上，往往懸掛著一塊“明鏡高懸”的匾額，寄于司法官明察秋毫之理想擔當。加之民間的青天信仰與崇拜，往往會將裁判者推上神位，成為萬能的“司法之神”，如包拯。⑥包拯“包青天”的歷史、文學形象的演變與傳播已有近千年的時間，經久不衰。其背后蘊含了深厚而普遍的法律傳統與價值訴求。包拯“司法之神”形象形成的社會文化和心理動因可參見陳景良、吳歡：《清明時節說包公：包公“司法之神”形象的形成動因和觀念基礎》，《法學評論》2014年第 3 期。

在傳統訴訟文化的影響之下，一方面民眾會把查明案件事實的責任委諸于法官，當案件事實真偽不明時，會將責任歸于法官的無能或不盡職責。另一方面，作為受同一文化譜系熏陶的法官，其自身在心理層面也很難接受事實未被查明的狀態。

4.理論與實踐的鴻溝

不可否認，當下我國的法學研究（包括法學教育）同法律實踐之間，尚未形成一種良性的互哺模式。⑦關于法律學術與法治實踐相脫節的問題，理論界與實務界都有所反思和努力。前者如《法學研究》編輯部與相關大學聯合舉辦的“法學研究轉型”系列研討會；后者如教育部、中央政法委聯合組織實施的“卓越法律人才教育培養計劃”，推出了包括實施高校與實務部門人員互聘的“雙千計劃”等一系列措施。有學者直言：“我國當代法學院的知識是嚴重落后于中國社會發展現實的”。[20]就本文所討論的證明責任問題而言，雖然在學界亦有諸多爭議，但畢竟存在一些大致的共識框架作為討論的前提，如主觀證明責任與客觀證明責任的二元區分。但這些基礎性的知識在司法實務者那里甚至是空白的。筆者曾就主觀證明責任與客觀證明責任的概念及其區分問題在民事審判法官中做過一個小范圍的非正式調查。結果令人驚訝，絕大多數法官未曾聽聞證明責任的“主觀”與“客觀”之說，更遑論在司法實踐中予以自覺運用。

就法學教育與研究而言，在一些司法實踐中至關重要的問題上的影響缺席，可謂難辭其咎。造成這種局面的一個很重原因是法學研究和教育往往陷入在一種“科學主義”的困境中，忽視了法學知識的實踐品格，法學知識的生產者未有自覺承擔起實踐責任。①關于對法學“科學主義”的反思及對法學知識“實踐參與性”的強調，可參見劉星：《法學“科學主義”的困境——法學知識如何成為法律實踐的組成部分》，《法學研究》2004年第3 期。一方面，高校中大部分法學教師都是“從校門到校門”，②據統計，全國地方法學院校至少有60%以上的教師只在本科階段曾在司法實務部門實習數月，到高校工作后就基本不再接觸司法實務部門。參見魏建國：《法學研究的實踐化與本土化轉向》，《社會科學輯刊》2013年第3 期。缺乏對司法現狀的了解，因而所教授的法學知識往往會缺乏現實針對性。另一方面，許多法學研究者缺乏實踐面向的意識，無意于“深入淺出”地將研究成果用更加通俗明了和為實踐所更容易利用的方式呈現。有關證明責任的研究不可謂不“豐盈”，可能夠緊密地結合實踐或者將深奧的理論用易于實踐人員掌握的方式呈現的研究工作，還是非常缺乏。

四、結語：證明責任裁判何去何從

證明責任裁判一直是一個充滿爭議同時又是不容回避的問題。如上文所討論的，當前我國對該項制度雖然已形成基本的共識框架，但從理論研討到規范設計再到司法應用，證明責任制度的規范化、體系化、實踐化尚有很長的路要走。這有賴于學術、立法、司法各界的共同努力。就學界而言，證明責任的理論研究需要進一步深耕細作，主要可從基于法教義學的對現有立法的闡釋和彌補，對司法實踐的關注、觀察和總結以及在理論闡明和適用上如何打通與實踐的隔閡等方面入手。就司法實務界而言，一方面要加強司法人員有關證明責任問題的培訓，提高其理論水平和應用能力；另一方面，對于證明責任裁判，在慎重適用的前提下，該適用時就應果斷而準確地適用，同時注重裁判文書的修辭表述。通過學術界與實務界的良性互動和共同致力，最終在恰當的時機再促成立法上更完善體系的達成。期望在不久的將來，證明責任裁判制度不論在理論、規范還是實踐層面，都能以更加融通的面貌呈現，從而更加貼切地嵌入到中國的司法制度和現實土壤中，發揮其應有的作用。